La prova di resistenza, come superarla con successo e quando non è richiesta (Vincenzo Giglio)

È noto quanto sia stato reso arduo il percorso dimostrativo richiesto al ricorrente che eccepisca l’inutilizzabilità dei risultati di una sequenza di intercettazioni e contesti l’uso che ne ha fatto il giudice che ha emesso il provvedimento impugnato.

L’attuale giurisprudenza di legittimità impone plurimi oneri così riassumibili:

• indicazione specifica delle conversazioni o comunicazioni che si assumono inutilizzabili, tanto più indispensabile se inserite in un contesto nel quale è stata attribuita gravità indiziaria fondata su un complesso di elementi conoscitivi tratti da intercettazioni;
• superamento della cosiddetta “prova di resistenza”, da intendersi come la dimostrazione dell’incidenza decisiva che le conversazioni o comunicazioni inutilizzabili avrebbero sul complesso indiziario:
• requisito della specificità, da intendersi come confronto critico dei motivi di ricorso con le ragioni addotte dal giudice a giustificazione del rigetto dell’eccezione di inutilizzabilità, essendo insufficiente la mera riproposizione delle stesse censure che questi ha respinto;
• autosufficienza del ricorso, da intendersi come l’onere, posto a carico di chi eccepisce l’inutilizzabilità di un atto, non solo di indicarlo specificamente ma anche di produrre copia integrale dello stesso unitamente a tutte le ulteriori “risultanze documentali” addotte a fondamento dell’asserito vizio;
• inammissibilità della produzione successiva degli atti necessari a soddisfare il requisito dell’autosufficienza, essendo precluso il recupero in extremis della documentazione che il ricorrente avrebbe potuto già produrre all’atto del deposito del ricorso.

Un cocktail variopinto che miscela fino a renderli indistinguibili oneri di fonte normativa (la specificità) e “pretese” di fonte giurisprudenziale (la prova di resistenza e l’autosufficienza), il cui effetto è spingere fino ai confini della diabolicità la dimostrazione richiesta al ricorrente.

Esaminiamo adesso due recentissime decisioni delle sezioni penali della Suprema Corte.

La prima è Cassazione penale, Sez. II, sentenza n.12960/2026, 17 febbraio/9 aprile 2026, la quale ha ribadito, riguardo ai criteri di specificità del ricorso per cassazione imposti dalla cosiddetta prova di resistenza, che sulla parte che deduce l’inutilizzabilità di prove a suo carico, a pena d’inammissibilità del motivo di impugnazione, grava l’onere:

a) di confrontarsi con la complessiva ricostruzione dei fatti effettuata in sentenza, individuando le prove poste a fondamento degli elementi del fatto tipico;

b) di eccepire la fattispecie procedimentale violata, sanzionata da inutilizzabilità, nonché gli atti che ne risultano incisi;

c) di dimostrare l’efficacia demolitrice dell’eccezione, illustrando come l’eventuale espunzione dell’elemento istruttorio contestato dal complessivo compendio probatorio già valutato sia idonea a disarticolare la motivazione della sentenza impugnata.

La seconda è Cassazione penale, Sez. V, sentenza n. 22551/2026, 26 maggio/18 giugno 2026, la quale, dal canto suo, ha sottolineato che nel giudizio di legittimità, la cosiddetta “prova di resistenza” è implicitamente superata nel caso in cui emerga “ictu oculi”, dalla lettura del provvedimento, che la prova ritenuta inutilizzabile ha una valenza centrale e dirimente, cosicché la sua invalidazione implica necessariamente la rivisitazione del giudizio sulla responsabilità e, in siffatta evenienza, la parte ricorrente che deduca la inutilizzabilità non è tenuta a procedere ad un esame specifico degli effetti che il venir meno della prova determina sulla struttura complessiva della motivazione (Sez. 6, n. 47672 del 04/10/2023, Rv. 285883).

La decisione della seconda sezione penale non fa altro che confermare il severo impegno dimostrativo imposto al ricorrente che contesti l’utilizzabilità dei risultati di intercettazioni telefoniche.

La decisione della quinta sezione introduce un’eccezione.

La prova di resistenza non è più richiesta se il dato asseritamente inutilizzabile abbia un peso dirimente, tale cioè da giustificare, ove espunto, una generale riconsiderazione della motivazione che sorregge il provvedimento impugnato.

È già singolare, per la verità, che si debba parlare di un’eccezione rispetto ad una costruzione concettuale di fonte giurisprudenziale che è essa stessa un’eccezione rispetto al primato della lex parlamentaria.

È ancora più singolare, tuttavia, l’esplicita connessione tra l’eccezione e l’emersione “ictu oculi” della centralità della prova inutilizzabile.

Sappiamo tutti che con questa espressione si allude a qualcosa dotato di autoevidenza, percepibile come tale e non suscettibile di interpretazioni alternative.

Ma l’abbiamo anche letta molte volte in decisioni poi smontate pezzo per pezzo nei gradi superiori oppure in decisioni definitive la cui capacità di affermare la verità processuale era legata unicamente al crisma del giudicato, non certo alla persuasività valutativa e argomentativa.

Ci sentiamo allora di dire che “ictu oculi”, in questo caso come in tanti altri, è ciò che il giudice vuole che sia.