Il consenso come causa di deroga alla formazione della prova in contraddittorio: le disattenzioni del legislatore e il creazionismo giurisprudenziale (Vincenzo Giglio)

Un doveroso tributo preliminare

Questo scritto ha ad oggetto il consenso dell’accusato in sede penale, quale causa legittimante, in virtù dell’art. 111, comma 5, Cost. la deroga alla formazione della prova in contraddittorio.

Sono stato stimolato alla riflessione da “L’espansione della prova negoziata”, un ottimo lavoro di E. Nadia La Rocca, pubblicato il 9 giugno 2026 su L’Indice Penale online (consultabile liberamente a questo link).

Ne ho apprezzato l’ampiezza dei riferimenti e il rigore argomentativo.

Ho condiviso in particolare le critiche che l’Autrice rivolge da un lato alla genericità e indeterminatezza descrittiva della legislazione ordinaria e dall’altro alla sbrigatività delle argomentazioni di cui si serve il diritto vivente per ritenere raggiunto il consenso e conferirgli il carattere dell’irreversibilità anche al prezzo di relegare sullo sfondo eventuali vizi della volontà che contribuiscono, tutte insieme, a banalizzarne la natura di eccezione.

Le formule descrittive del consenso nella regolamentazione codicistica

Il codice del rito penale contempla varie ipotesi riconducibili all’ambito di cui si parla le quali, in estrema sintesi, possono essere distinte in due tipologie.

La prima raccoglie i riti semplificati che escludono il dibattimento e dunque il giudizio abbreviato e l’applicazione della pena su richiesta delle parti.

Le similitudini e le differenze tra i due istituti sono state assai bene illustrate dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 135/1995: “si deve considerare che ai fini che si propone l’ordinanza di rinvio non è possibile un raffronto fra i due istituti. Difatti quello del patteggiamento opera su di un piano diverso da quello proprio del giudizio abbreviato, in quanto quest’ultimo istituto si riflette esclusivamente sul rito e sulla misura della eventuale pena, per cui la scelta di esso da parte dell’imputato, se comporta la decidibilità allo stato degli atti, lascia tuttavia impregiudicati i poteri decisori del giudice e quindi aperte tutte le possibili conclusioni del giudizio. Nell’ applicazione di pena su richiesta delle parti, invece, il controllo del giudice consiste nella verifica della sussistenza dei presupposti per la sua ammissibilità, della correttezza della qualificazione giuridica del fatto e dell’applicazione o della comparazione delle circostanze, nonchè della congruità della pena concordata ai fini e nei limiti di cui all’art. 27, terzo comma, della Costituzione (sentenza n. 313 del 1990), mentre il giudice stesso può pervenire ad una pronuncia di proscioglimento solo se ricorrano le condizioni previste dall’art. 129 del codice di procedura penale. Ma al di là di questi poteri, una volta intervenuto l’accordo resta esclusa ogni possibilità per una conclusione del giudizio di contenuto assolutorio o comunque diversa da quella concordata, per cui la relativa sentenza, diversamente da quanto si verifica nel giudizio abbreviato, si ricollega in via diretta alla definizione pattizia intercorsa tra imputato e pubblico ministero (sentenza n. 265 del 1994).

D’altronde questa Corte, pur nella consapevolezza di talune analogie tra il rito abbreviato ed il patteggiamento, in ragione della presenza in entrambi di un accordo tra accusa e difesa, e dell’effetto dell’adozione del rito sulla commisurazione della pena, ha sottolineato (sentenze nn. 251 del 1991 e 66 del 1990) come essi risultino “differenziati nel contenuto dell’accordo che, nel primo caso, attiene soltanto alle norme processuali da adottare, mentre nel secondo investe anche il merito del processo e la misura della pena” per cui “nella costruzione del rito speciale regolato dagli artt. 444-448 del codice di procedura penale viene ad emergere un profilo di negozialità”, così che l’istituto, “più che essere un rito speciale, è una forma di definizione pattizia del contenuto della sentenza” (sentenza n. 265 del 1994 citata)”.

La seconda tipologia comprende dal canto suo i casi di consenso all’acquisizione di prove formate fuori dal contraddittorio o di scostamenti della loro assunzione dall’ordinaria ortodossia metodologica.

Si ritiene possano rientrare in questa seconda tipologia i casi che seguono:

• l’utilizzabilità dei verbali di dichiarazioni assunte in altri procedimenti nei confronti dell’imputato che vi consenta (art. 238, comma 4);
• la facoltà offerta alle parti di “concordare l’acquisizione al fascicolo per il dibattimento di atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero, nonché della documentazione relativa all’attività di investigazione difensiva” (art. 431 comma 2);
• la medesima possibilità offerta nella fase dibattimentale (art. 493, comma 3);
• la facoltà delle parti, nel corso dell’istruzione dibattimentale, di rinunciare, col consenso delle altre parti, all’assunzione delle prove ammesse a sua richiesta (art. 495, comma 4-bis);
• la facoltà delle parti di concordare un ordine di assunzione delle prove diverso da quello ordinario (art. 496, comma 2);
• la facoltà delle parti di consentire al giudice, fatti salvi i casi in cui sia diversamente stabilito, di disporre che l’esame dei testimoni, dei periti, dei consulenti tecnici, delle persone indicate nell’articolo 210 e delle parti private si svolga a distanza (art. 496, comma 2-bis);
• l’acquisibilità su accordo delle parti delle dichiarazioni contenute nel fascicolo del pubblico ministero precedentemente rese dal testimone (art. 500, comma 7);
• l’utilizzabilità, limitata agli altri imputati che vi consentano, dei verbali delle dichiarazioni rese dall’imputato al pubblico ministero o alla polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero o al giudice nel corso delle indagini preliminari o nell’udienza preliminare di cui sia stata data lettura per l’assenza del dichiarante o il suo rifiuto a sottoporsi all’esame (art. 513, comma 1).

La casistica giurisprudenziale

La sintesi contenuta nel precedente paragrafo, per quanto sommaria, basta ad evidenziare i punti nei quali si annidano le possibili torsioni e gli usi strumentali del consenso quale causa di deroga alla formazione della prova in contraddittorio.

Torsioni e strumentalità che derivano non solo dalla descrizione normativa vaga e asfittica ma anche, e forse di più, da ciò che il legislatore avrebbe dovuto dire e non ha detto e dalla conseguente ed eccessiva libertà creativa concessa al giudice.

Si procede per esempi, non essendo questa la sede adatta per trattazioni sistematiche.

Come si è visto, le parti hanno la facoltà di concordare in più momenti procedimentali l’acquisizione al fascicolo dibattimentale di atti del fascicolo del PM e di documentazione dell’attività di investigazione difensiva.

L’ovvia conseguenza dell’acquisizione concordata di atti provenienti dalle indagini preliminari è la rinuncia alla formazione della prova in contraddittorio di tali atti.

È un caso di lampante inclusione nell’alveo della deroga consentita dal quinto comma dell’art. 111 Cost. in virtù del consenso dell’imputato e, in effetti, la lettera delle norme codicistiche sembra rispettare quest’appartenenza attraverso l’uso del verbo “concordare”.

Senonché, la giurisprudenza di legittimità (si vedano Cassazione penale, Sez. VI, sentenza n. 7061 dell’11 febbraio 2010 e le altre successive che l’hanno richiamata e condivisa) ha manifestato l’opinione per cui il difensore può prestare validamente il consenso all’acquisizione al fascicolo del dibattimento di atti contenuti in quello del pubblico ministero, in quanto estrinsecazione del generale potere di indicazione dei fatti da provare e delle prove e conseguente al principio generale di rappresentanza dell’imputato.

In altre parole, per una scelta così impattante nella sfera processuale dell’imputato la Corte di legittimità si accontenta del mandato difensivo, ivi compreso quello d’ufficio, ovviamente privo di fiduciarietà, e della rappresentanza generale che ne è conseguenza, senza pretendere la personalità del consenso o quanto meno una procura speciale.

Potrebbe quindi capitare, e non di rado capita davvero, che il soggetto legittimato al consenso ignori cosa sia stato fatto in suo nome e per suo conto.

Non finisce certo qui la fenomenologia dei casi di destrutturazione del consenso.

Come rileva La Rocca, “Dai repertori del massimario della Corte di legittimità si possono apprendere, oltre alle classiche declinazioni del consenso espresso e del consenso personale, anche quelle di “consenso tacito” “consenso presunto”, “consenso desunto da comportamenti non oppositivi”, “consenso irrevocabile”. È persino superfluo evidenziare che nessuna di queste categorie sia contemplata dalla legge processuale, inserendosi le medesime entro l’area delle classificazioni stravaganti di creazione extralegale.  La casistica conoscibile tramite le massime giurisprudenziali mostra la tendenza dei giudici del merito, avallata dai giudici di legittimità, ad assimilare la base consensuale con qualcos’altro: spesso la manifestazione di volontà è ritenuta raggiungibile per surrogati, desunta da dati fattuali (per facta concludentia) che – secondo alcune esegesi – implicherebbero logicamente e inequivocamente un consenso pur mai prestato in modo espresso”.

Ancora un esempio per tutti, anch’esso attinente all’acquisizione concordata di atti e citato nello scritto che ha dato occasione a questo post: la propensione della Suprema Corte ad attribuire alla mancata opposizione il valore di consenso tacito sul presupposto che “Il perfezionamento di un negozio, anche processuale, non è vincolato a forma espressa, per cui il riconoscimento della forma tacita non è frutto di una interpretazione estensiva, bensì di una comprensione completa dell’istituto negoziale; a ciò porrebbe eccezione soltanto l’ipotesi di una forma specifica imposta dalla legge, che nel caso di specie non ricorre” (Cass., Sez. III, 11 novembre 2014, CED n. 261927”.

Non sono mancate decisioni di segno contrario per le quali al silenzio dell’imputato non può essere attribuito il significato di consenso posto che la formula letterale, in questo caso dell’art. 493, comma 3, dà vita ad un negozio nel quale la non opposizione non può equivalere alla concordia.

Considerazioni di puro buon senso ma quantomai rare se si considera che l’indirizzo largamente prevalente è quello schierato a sostegno del consenso tacito.

Al danno si unisce poi la beffa se si considera che “il consenso all’acquisizione degli atti d’indagine, ai sensi dell’art. 493, comma 3, cod. proc. pen., non costituisce un elemento valorizzabile ai fini della concessione delle circostanze attenuanti generiche, trattandosi di una estrinsecazione della difesa tecnica riguardo alla strategia nell’acquisizione della prova in sede dibattimentale che non esplica alcun effetto in relazione alla posizione dell’imputato” (Sez. 3, n. 19155 del 15/04/2021, Rv. 281879 – 03).

Un capitolo a parte meriterebbe l’assenza di qualsiasi apertura normativa e giurisprudenziale alla verifica dell’assenza di vizi nella prestazione del consenso ed alla sua revocabilità.

Come è noto, al silenzio legislativo si affianca una giurisprudenza di legittimità rocciosamente contraria a messe in discussione postume del consenso sul presupposto della necessaria salvaguardia della certezza dei rapporti giuridici.

Nessuno spazio è pertanto riconosciuto al “modo in cui vanno normalmente le cose” e quindi, per dirne una, all’elevata probabilità che negozi abdicativi siano stipulati e portati ad effetto senza che l’imputato che ne subisce le conseguenze negative.

Ed è così che un’eccezione che avrebbe dovuto essere circondata di ogni cautela è finita per diventare un modo ordinario di acquisizione della prova.