La discussione come rito? La motivazione contestuale e l’effettività del contraddittorio nel processo penale (Giuseppe Alvaro)

C’è un momento, nel processo penale, in cui l’avvocato deve poter credere che una parola possa ancora cambiare qualcosa. Non è ingenuità. Non è narcisismo professionale. E neppure il residuo romantico di una stagione dell’avvocatura popolata da grandi oratori e arringhe consegnate alla memoria. È, molto più semplicemente, il presupposto logico della discussione.

Si discute perché qualcuno deve ancora decidere. Si argomenta perché un argomento può ancora persuadere. Si prende la parola perché, almeno in astratto, il convincimento di chi ascolta è ancora esposto alla possibilità di essere modificato. Se questa possibilità viene meno, la discussione cambia natura. Non è più discussione: è recitazione.

Vi sono prassi giudiziarie che non violano apertamente una norma e, proprio per questo, meritano forse un’attenzione maggiore. Non irrompono nel sistema con la brutalità dell’illegittimità manifesta. Vi si depositano lentamente, diventano abitudine, poi consuetudine degli uffici, infine normalità. La forma degli istituti resta intatta; è la loro funzione a consumarsi silenziosamente. Il sempre più frequente deposito contestuale della motivazione della sentenza – fenomeno ormai tutt’altro che raro nelle sedi di merito e, in particolare, nei giudizi d’appello – appartiene, a mio avviso, a questa categoria.

Occorre sgombrare subito il campo da un equivoco. Sarebbe ingenuo sostenere che il giudice debba arrivare alla discussione come una tabula rasa, privo di idee, orientamenti o valutazioni. Il convincimento giudiziale non nasce, come una sorta di epifania joyciana, nell’istante che precede la lettura del dispositivo. Si forma nel tempo, attraverso lo studio degli atti, l’esame delle prove, la progressiva comprensione delle questioni. È fisiologico che, al momento della discussione, il giudice abbia un’opinione. Il problema è un altro: quell’opinione può ancora cambiare?

Tra un convincimento, anche maturo, e una decisione già tradotta in un apparato motivazionale compiuto corre una distanza che non è materiale. Non riguarda il numero delle pagine già scritte né l’ora in cui il file è stato salvato sul computer. È una distanza epistemologica. E, nel processo penale, costituzionale.

Manzoni lo aveva compreso con una lucidità che precede di quasi due secoli gli studi contemporanei sul confirmation bias. Nella Storia della colonna infame il problema non è rappresentato da giudici caricaturalmente malvagi, mossi dal desiderio deliberato di condannare degli innocenti. Il meccanismo è più sottile e, proprio per questo, più inquietante: una volta accolta un’ipotesi, ogni elemento successivo viene interrogato non più per verificarla, ma per confermarla. La conclusione comincia a governare le premesse. Il giudizio smette di essere ricerca e diventa dimostrazione di ciò che si è già deciso di credere. È precisamente contro questo rischio che il contraddittorio acquista la sua funzione più profonda.

L’articolo 111 della Costituzione non ha collocato il contraddittorio tra gli ornamenti del processo. Ne ha fatto un metodo. Il giudizio deve formarsi nel contraddittorio perché l’ipotesi del giudice deve restare esposta alla forza perturbatrice dell’argomento contrario. La difesa serve anche a questo: a introdurre un dubbio dove si era formata una certezza; a mostrare una crepa nell’edificio che appariva compiuto; talvolta, semplicemente, a costringere chi giudica a guardare lo stesso fatto da un’angolazione diversa. Ma perché ciò accada occorre una condizione elementare: che l’edificio non sia già stato chiuso.

Si pensi al processo ordinario. Non al grande procedimento con centinaia di imputati, migliaia di pagine e anni di istruttoria, ma al processo che abita quotidianamente le nostre aule. Un giudizio d’appello con pochi imputati. Questioni circoscritte. Un compendio probatorio definito. La difesa discute. Il giudice si ritira. Poco dopo legge il dispositivo e deposita contestualmente una motivazione articolata, completa, rifinita.

La domanda sorge spontanea: quando è stata presa la decisione? Non quando è stata materialmente scritta la sentenza. Questa è una questione quasi burocratica. Quando è stata presa? Perché se l’apparato argomentativo era già integralmente costruito prima che la difesa iniziasse a parlare, occorre avere il coraggio di formulare la domanda successiva: quale possibilità reale aveva quella parola di incidere? Qui il formalismo processuale offre una delle sue più comode autoassoluzioni. La discussione si è svolta. Il difensore ha parlato. Il verbale ne dà atto. Dunque, il contraddittorio è stato rispettato. È una logica impeccabile, purché si accetti di identificare un istituto con la sua scenografia.

Anche nel Processo di Kafka si parla molto. Josef K. incontra funzionari, avvocati, cancellieri; formula osservazioni, protesta, tenta di comprendere. La parola circola incessantemente. Ciò che progressivamente diventa intollerabile non è il silenzio del sistema, ma il sospetto che nessuna parola possieda più la capacità di modificarne il corso.

Un processo nel quale si può parlare non è, per ciò solo, un processo fondato sul contraddittorio. La domanda è se qualcuno stia ancora ascoltando nel senso autentico del termine. Ascoltare non significa percepire una voce. Significa conservare la disponibilità a essere persuasi.

La giurisprudenza di legittimità ha già avuto occasione di confrontarsi con il problema. In un caso nel quale il giudice, dopo dieci minuti di camera di consiglio, aveva depositato una motivazione contestuale di dieci pagine – oltre ad altre due pronunce – la Corte di cassazione ha ritenuto legittima la prassi di predisporre una bozza della decisione prima della discussione, purché il testo possa essere successivamente rivisto e corretto alla luce degli argomenti delle parti (Cass. pen., sez. III, 19 dicembre 2022, n. 47805).

La soluzione è probabilmente ineccepibile sul piano della nullità processuale. L’articolo 525 del codice di procedura penale non stabilisce una durata minima della camera di consiglio e sarebbe arduo ricavare dalla sola brevità della deliberazione la prova di una decisione impermeabile alla discussione. Ma la risposta della Cassazione lascia intatta la domanda che qui interessa. Non se il giudice possa correggere la bozza. Se, nella concreta organizzazione del giudizio, il contraddittorio conservi uno spazio reale per provocare quella correzione. Dieci minuti possono certamente bastare a cambiare una parola. Il problema è se bastino a cambiare un’idea.

Ed è qui che il deposito contestuale della motivazione pone un problema che non può essere liquidato osservando, con impeccabile esattezza, che nessuna norma lo vieta. Il punto non è la sua legittimità formale. Il punto è ciò che quella prassi, quando diventa sistematica, racconta della nostra cultura della giurisdizione.

Resta, naturalmente, l’argomento organizzativo. Gli uffici sono gravati da carichi enormi; gli organici sono insufficienti; le statistiche incombono; la giustizia contemporanea ha sviluppato una vera ossessione per la misurazione della produttività. È un’obiezione seria. Ed è proprio per questo che inquieta. Perché, se fosse fondata, dovremmo ammettere che non siamo dinanzi alla deviazione occasionale di un singolo giudice, ma a una trasformazione del processo indotta dall’efficientismo. Il cronometro, lentamente, avrebbe cominciato a modificare il rito.

L’efficienza è un valore. Ma, come tutti i valori quando pretendono di diventare assoluti, può trasformarsi nel proprio contrario. Un processo rapidissimo nel quale la difesa parla quando la decisione è già impermeabile alla persuasione non è un processo più efficiente. È semplicemente un processo che ha risparmiato tempo sulla propria ragion d’essere.

Calamandrei ha consegnato pagine memorabili alla relazione tra il giudice e l’avvocato, fondata su una tensione inevitabile e tuttavia feconda. L’avvocato parla a un uomo che giudica, e tenta, attraverso l’argomento, di condurlo verso una diversa lettura dei fatti e del diritto. Ma la persuasione presuppone una porta ancora aperta. Altrimenti l’oratore non persuade. Celebra. Presta la propria voce alla completezza formale del verbale.

Naturalmente sarebbe intellettualmente disonesto sostenere che ogni deposito contestuale dimostri una decisione assunta prima della discussione. Non lo sappiamo. E proprio perché non lo sappiamo occorre evitare le generalizzazioni simmetriche a quelle che si intendono criticare. Il problema non è il singolo episodio. È la normalizzazione del fenomeno. Quando una prassi da episodica diventa ordinaria, cessa di essere una soluzione organizzativa e diventa un fatto culturale. E i fatti culturali modificano il diritto assai prima che il legislatore se ne accorga. La discussione finale rischia così di sopravvivere a sé stessa.

Continueranno a esserci le toghe. Il pubblico ministero formulerà le conclusioni. I difensori si alzeranno. Il presidente concederà la parola. Qualcuno parlerà per dieci minuti, qualcuno per tre ore. Tutto sarà verbalizzato. Il rito sarà perfetto. Ma il rito, nella sua accezione più povera, è precisamente la ripetizione di un gesto al quale non si domanda più se produca un effetto. Ed è questo il punto sul quale l’avvocatura dovrebbe forse interrogarsi con maggiore inquietudine. Non per rivendicare un privilegio dell’oratore. Non perché ogni arringa meriti di cambiare una sentenza. Vi sono discussioni mediocri, argomenti inconsistenti, difese incapaci di spostare di un millimetro il peso delle prove. Il diritto della difesa non è il diritto a persuadere. È il diritto a poter persuadere. La differenza è tutto. Perché il processo penale può sopravvivere a molte inefficienze. Può sopportare udienze rinviate, fascicoli disordinati, tempi irragionevoli. Sono patologie gravi e note. Ma assai più difficilmente può sopravvivere alla perdita di autenticità del proprio metodo. Se il contraddittorio continua a essere celebrato quando la decisione non è più realmente esposta alla sua forza, il processo conserva il linguaggio del giusto processo e ne smarrisce progressivamente la grammatica.

In fondo, la questione è semplice soltanto in apparenza. Non chiediamo al giudice di arrivare alla discussione senza un’idea. Gli chiediamo qualcosa di assai più difficile: di conservare, fino all’ultima parola della difesa, la possibilità di cambiarla.