Introduzione
Ogni volta che una disposizione normativa rivela una tecnica legislativa non proprio impeccabile, mi torna in mente una frase che un noto professore di diritto penale pronunciò durante una lezione all’università: «Il legislatore è un ciabattino», disse «lavora con pazienza, scrupolo e dedizione quando deve fare una legge, ma, per quanto impegno possa metterci, resta pur sempre uno scarparo!».
In effetti, accade non di rado che alcuni interventi legislativi, soprattutto quando incidono in modo frammentario su discipline complesse, si traducano in testi poco chiari. In simili circostanze, spetterebbe alla giurisprudenza il delicato compito di ricomporre le inevitabili incertezze interpretative.
Non so se il professore avesse qualche altra simpatica metafora anche per descrivere talune discutibili pronunce della Cassazione. È certo, però, che alcuni orientamenti giurisprudenziali, anziché dissipare i dubbi creati dal legislatore, finiscono per alimentarne di nuovi e a rendere il quadro ancor più intricato.
È il caso della disciplina delle pene sostitutive nel giudizio di appello di cui si è recentemente occupata la seconda sezione della Corte di Cassazione con la sentenza 3962/2026.
La questione giuridica
Nel caso preso in esame dalla decisione appena menzionata, l’imputato ricorreva per cassazione denunciando – per la parte che qui rileva – il vizio di mancanza assoluta di motivazione, sul rilievo che la Corte d’appello avesse omesso di pronunciarsi sull’istanza, proposta per la prima volta con i motivi di gravame, di sostituzione della pena detentiva con i lavori di pubblica utilità.
L’esito
La Corte di cassazione ha dichiarato il motivo inammissibile, affermando che la sede naturale per richiedere le pene sostitutive è il giudizio di primo grado.
Solo qualora tale richiesta, tempestivamente formulata in quella sede, venga rigettata è possibile impugnare la decisione dinanzi alla Corte d’appello sotto la forma di un motivo di impugnazione.
La motivazione e le ragioni di perplessità sulla sua coerenza
…Il riferimento all’art. 95 del D. Lgs 10 ottobre n. 150
Nei paragrafi 5.2 e 5.3 il collegio decidente ha giustificato le proprie conclusioni richiamando la disciplina transitoria introdotta dall’art. 95 del D.Lgs. 10 ottobre 2022, n. 150.
Da tale disposizione, nella sua opinione, risulta che le pene sostitutive introdotte dalla riforma Cartabia «… si applicano, alternativamente, o ai giudizi di primo grado o a quelli di appello che fossero pendenti al momento dell’entrata in vigore della normativa sopravvenuta; con ciò si vuole intendere che, quando, come nel caso in esame, il giudizio era pendente in primo grado quando erano già entrate in vigore le disposizioni più favorevoli, era indefettibile onere dell’imputato formulare istanza volta all’applicazione delle nuove pene sostitutive e, non essendo stata tale facoltà tempestivamente esercitata, la stessa non poteva essere “recuperata” nel successivo grado di appello».
Al successivo paragrafo 5.6 la sentenza ha ripreso il confronto con l’art. 95: «in conclusione deve ribadirsi il principio secondo il quale, alla luce della disciplina transitoria dettata dall’art. 95 del D.Lgs. n. 150 del 2022 […]».
Indipendentemente da ogni valutazione circa la condivisibilità delle conclusioni cui è pervenuto il collegio, a suscitare perplessità è il richiamo all’art. 95. Detta norma, infatti, disciplinava i «procedimenti penali pendenti in primo grado o in grado di appello al momento dell’entrata in vigore» della riforma Cartabia, ossia al 30 dicembre 2022.
Nel caso deciso dalla sentenza n. 3962/2026, il reato era stato commesso il 29 febbraio 2024 (par. 2.1) e la sentenza di primo grado era stata pronunciata il 18 dicembre 2024. La Cassazione, pertanto, sembra aver fondato le proprie conclusioni su una disposizione normativa (l’art. 95) non applicabile, ratione temporis, al caso sottoposto al suo esame.
…Il richiamo a Cass. pen. sez. 6 n. 8215/2025
Nel paragrafo 5.5 la sentenza ha richiamato – per evidenziare che si tratta di un orientamento ormai superato – Sez. 6, n. 8215 del 11 febbraio 2025, Pesare, Rv. 287610-01 – che si era espresso nel senso della possibilità di proporre, per la prima volta in appello, la richiesta di applicazione delle pene sostitutive.
Il collegio ha sostenuto che il principio affermato in quella pronuncia «…che si fonda sul presupposto del potere/dovere del giudice di applicare di ufficio le pene sostitutive» risultava superato «…dalla modifica normativa dell’art. 545-bis, cod. proc. pen. Invero, con l’art. 2, comma 1, lett. u), D.Lgs. 19 marzo 2024 n. 31, l’art. 545-bis, comma 1, cod. proc. pen. è stato modificato eliminando l’obbligo per il giudice di dare avviso alle parti in presenza delle condizioni per sostituire la pena detentiva con una pena sostitutiva; ne consegue che, non solo il giudice non deve in ogni caso proporre all’imputato l’applicazione di una pena sostitutiva, essendo investito, al riguardo, di un potere discrezionale, ma, per effetto di tale modifica normativa, l’omessa formulazione, subito dopo la lettura del dispositivo, dell’avviso della sussistenza delle condizioni per accedere alla misura sostitutiva, presuppone un’implicita valutazione dell’insussistenza di tali presupposti, senza che il giudice debba motivare sul punto e senza che ci si possa dolere del mancato esercizio di un potere officioso di applicazione delle pene sostitutive».
Il percorso argomentativo seguito per superare il menzionato precedente presenta profili di criticità che meritano di essere approfonditi.
È vero che il correttivo Cartabia è intervenuto sull’art. 545-bis c.p.p., ridimensionando il meccanismo bifasico e relegandone l’operatività a un’ipotesi meramente eventuale. Tale intervento, tuttavia, sembra avere inciso esclusivamente sul piano procedimentale, senza alterare i presupposti sostanziali dell’istituto.
Nella versione originaria dell’art. 545-bis c.p.p., infatti, il legislatore prevedeva che, immediatamente dopo la lettura del dispositivo, il giudice, ove avesse ravvisato la sussistenza dei presupposti per la sostituzione della pena detentiva, ne desse avviso alle parti. Solo a seguito di tale interlocuzione l’imputato, personalmente ovvero per il tramite del difensore munito di procura speciale, poteva prestare il consenso alla sostituzione, rendendo necessario il rinvio dell’udienza per la definizione del trattamento sostitutivo.
A seguito delle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 31 del 2024, l’art. 545-bis c.p.p. consente, invece, al giudice di provvedere immediatamente, al momento della lettura del dispositivo, anche in ordine all’applicazione della pena sostitutiva, senza la preventiva instaurazione del contraddittorio previsto dalla disciplina originaria. Il modello bifasico sopravvive soltanto quale meccanismo residuale, destinato a operare nelle sole ipotesi in cui non sia possibile assumere contestualmente la decisione sulla sostituzione della pena.
…Il potere/dovere di applicare le pene sostitutive d’ufficio.
La Corte ha sostenuto che il potere/dovere del giudice di applicare di ufficio le pene sostitutive sarebbe stato superato con l’entrata in vigore del correttivo Cartabia.
Tale conclusione, tuttavia, non sembra trovare riscontro nel dato normativo che ha lasciato immutato il potere-dovere del giudice di procedere d’ufficio alla sostituzione della pena detentiva. La disposizione stabilisce, infatti, che: «Il giudice, se ritiene che ne ricorrano i presupposti, sostituisce la pena detentiva». Sotto questo profilo, il dato testuale continua a deporre nel senso della permanenza di un potere-dovere officioso, destinato a operare ogniqualvolta ne ricorrano le condizioni di legge.
…Il giudice, dopo l’entrata in vigore del correttivo Cartabia non deve più proporre, in ogni caso, l’applicazione di una pena sostitutiva
In realtà, tale obbligo non poteva ritenersi sussistente neppure nel vigore della disciplina originaria. La giurisprudenza di legittimità aveva infatti chiarito che l’avviso previsto dall’art. 545-bis c.p.p. doveva essere formulato esclusivamente qualora il giudice avesse previamente ritenuto sussistenti i presupposti per la sostituzione della pena detentiva. Ne conseguiva che l’omessa formulazione dell’avviso non integrava alcuna nullità della sentenza, ma costituiva espressione di un’implicita valutazione negativa circa la ricorrenza delle condizioni richieste per l’applicazione della pena sostitutiva (Cass., Sez. I, 5 settembre 2024, n. 33838; Cass., Sez. I, 12 dicembre 2023, n. 2090, dep. 2024, Rv. 285710).
Sotto questo profilo, il correttivo Cartabia non sembra avere introdotto alcuna discontinuità. Anche nel nuovo assetto normativo, infatti, la mancata applicazione della pena sostitutiva contestualmente alla lettura del dispositivo presuppone che il giudice abbia già escluso, sia pure implicitamente, la ricorrenza dei relativi presupposti. In altri termini, ciò che in precedenza si manifestava attraverso l’omessa formulazione dell’avviso oggi si traduce nella mancata sostituzione della pena al momento della decisione, senza che muti la natura del giudizio sotteso.
…La discrezionalità del giudice
In realtà, il correttivo Cartabia non sembra aver introdotto alcuna novità neppure con riguardo al profilo della discrezionalità del giudice nel sostituire la pena detentiva.
Il fondamento di tale discrezionalità, infatti, non è rinvenibile nell’art. 545-bis c.p.p. – come sembra postulare la pronuncia in esame – bensì nell’art. 58 della L. n. 689 del 1981. È quest’ultima disposizione, tanto nella formulazione originaria quanto in quella risultante dalle modifiche successive, ad attribuire al giudice il potere di sostituire la pena detentiva, prevedendo che egli, tenuto conto dei criteri di cui all’art. 133 c.p., può applicare una pena sostitutiva quando la ritenga più idonea a favorire la rieducazione del condannato e ad assicurarne la prevenzione del pericolo di commissione di ulteriori reati.
Alla luce delle considerazioni che precedono, né il richiamo all’art. 95 del d.lgs. n. 150 del 2022, valorizzato dalla pronuncia pur in difetto dei relativi presupposti applicativi, né l’affermato superamento dell’orientamento inaugurato dalla decisione Pesare paiono idonei a risolvere la questione concernente la proponibilità, per la prima volta in appello, della richiesta di sostituzione della pena detentiva.
D’altra parte, neppure l’art. 598-bis c.p.p., introdotto dal correttivo Cartabia per disciplinare l pene sostitutive nel giudizio di secondo grado, offre indicazioni univoche e decisive in tal senso. La disposizione, tuttavia, offre un importante spunto interpretativo.
Un possibile spunto interpretativo: l’art. 598-bis e le pene sostitutive nel giudizio di appello dopo il correttivo Cartabia
…La richiesta
L’incipit del comma 1-bis («Fermo quanto previsto dall’articolo 597»), ha inteso ribadire quanto già affermato dalle Sezioni Unite Punzo (Cass 19/1/2017 n. 12872: «il giudice di secondo grado non può applicare le sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi nel caso in cui nell’atto di appello non risulti formulata alcuna specifica richiesta con riguardo a tale punto».
La richiesta di sostituzione della pena detentiva con una pena sostitutiva deve, quindi, essere richiesta dall’imputato con i motivi di appello.
Resta tuttavia aperto il problema se tale richiesta debba essere necessariamente già proposta in primo grado oppure se possa essere formulata per la prima volta con l’atto di appello.
…Il consenso nel rito camerale
L’art. 598 bis prosegue stabilendo che quando si procede con rito camerale ex art. 598-bis c.p.p. (reso la regola dalla riforma “Cartabia”) il consenso alla sostituzione può essere espresso «fino a quindici giorni prima dell’udienza» per iscritto, ossia nei motivi nuovi o nelle memorie ex art. 598-bis co. 1 c.p.p.
…Il consenso nell’udienza partecipata
Il comma 4 bis dell’art. 598 bis c.p.p. prevede, invece, che nei casi di udienza partecipata (cd.
trattazione orale), «il consenso può essere espresso fino alla data dell’udienza».
L’eccezione: Il comma 4 ter prevede un’eccezione alla regola, quando «per effetto della decisione sull’impugnazione» (art. 598 bis comma 4 ter), la pena viene rideterminata in misura non superiore a quattro anni, in tal caso, la Corte di appello, se ritiene concedibile una pena sostitutiva deposita il dispositivo e (se il consenso non è ancora stato acquisito) assegna all’imputato un termine perentorio di quindici giorni per esprimere il consenso.
…La distinzione tra “richiesta” e “consenso”
La distinzione tra la fase della richiesta e quella del consenso è stata ribadita con forza dalla Corte di cassazione con la sentenza n. 9154/2025, secondo cui «nessuna sovrapposizione […] risulta possibile tra la facoltà attribuita alla parte dall’art. 598-bis, comma 4-bis, c.p.p. di prestare il consenso […] ed il differente ambito della sua logica previa richiesta da veicolare attraverso i motivi di gravame o i motivi nuovi» (In senso conforme, Cass. pen., Sez. VI, 13 febbraio 2026, n. 5985, e Cass. pen., Sez. VI, 18 maggio 2026, n. 17727).
Al di là della discutibile scelta di mantenere una scansione bifasica tra richiesta e consenso nel giudizio di appello – in controtendenza con l’esigenza di speditezza perseguita dal correttivo Cartabia – la facoltà di prestare il consenso nel corso del giudizio di secondo grado sembra postulare implicitamente l’ammissibilità di una richiesta di pena sostitutiva formulata, ex novo, in sede di appello.
Ove, infatti, si ritenesse indefettibile la previa formulazione della richiesta in primo grado, la disciplina del consenso di cui all’art. 598-bis c.p.p. finirebbe per perdere la sua autonomia funzionale.
Il difensore che avanzi, in primo grado, la richiesta di pene sostitutive, infatti, deve essere già munito di un consenso validamente prestato dall’imputato ovvero di un’apposita procura speciale a tal fine, ai sensi dell’art. 58, comma 3, l. n. 689 del 1981.
In difetto, la richiesta di sostituzione della pena risulterebbe inammissibile già in primo grado e insuscettibile di sanatoria in sede di gravame.
Ma se il difensore che propone, in primo grado, richiesta di applicazione delle pene sostitutive deve già essere munito del consenso, risulterebbe privo di coerenza sistematica prevedere all’art. 598-bis c.p.p. la possibilità che tale consenso possa essere prestato anche successivamente nel corso del giudizio di appello.
Ne consegue che la previsione di cui all’art. 598-bis c.p.p. conserva una sua coerenza solo ove si ammetta che le pene sostitutive possano essere richieste, per la prima volta, anche in secondo grado.
Del resto, la soluzione accolta dalla Corte di cassazione con la sentenza in commento, si espone a due ulteriori criticità.
In primo luogo, l’omessa richiesta in primo grado introdurrebbe una preclusione di cui non c’è traccia nelle disposizione normative, con il risultato di attribuire alla mancata attivazione in primo grado un effetto decadenziale privo di base testuale.
In secondo luogo, non si rinviene nel sistema processuale una norma che imponga all’imputato di sollecitare il giudice di primo grado quale condizione di procedibilità del motivo di appello. L’art. 606, comma 3, c.p.p. prevede il divieto di dedurre in Cassazione doglianze non proposte in appello, ma non esiste una norma corrispondente che precluda in appello la deduzione di questioni non sollevate in primo grado.
Note conclusive
In definitiva, l’interpretazione offerta dalla pronuncia n. 3962/2026 non solo sembra poggiare su fragili fondamenta cronologiche e su una discutibile lettura del correttivo Cartabia ma vulnera la stessa ratio deflattiva della riforma.
La preclusione all’accesso alle pene sostitutive in appello, costruita sulla base di una barriera decadenziale di matrice giurisprudenziale, si traduce in una restrizione dell’ambito applicativo dell’istituto.
Ne risulta sacrificato uno degli obiettivi qualificanti della riforma del 2022: anticipare alla fase di cognizione la definizione del trattamento sanzionatorio, riducendo il ricorso alla detenzione breve e, con esso, il fenomeno dei c.d. «liberi sospesi», tradizionalmente alimentato dal rinvio delle scelte sanzionatorie alla fase esecutiva.
