La Cassazione penale sezione 6 con la sentenza numero 14876/2026, in tema di incompatibilità a testimoniare, ha stabilito che il disposto dell’art. 197, comma 1, lett. d), cod. proc. pen., a termini del quale non possono essere assunti come testimoni coloro che, nel procedimento, hanno svolto funzione di ausiliari del giudice o del pubblico ministero, non contempla un’ipotesi di incompatibilità assoluta, ma si limita a precludere la testimonianza di tali soggetti su fatti e circostanze apprese nello svolgimento della funzione di ausiliari alla verbalizzazione degli atti, ex art. 373, comma 6, cod. proc. pen., non operando con riguardo all’attività espletata, nello svolgimento delle proprie funzioni istituzionali, dagli ufficiali o dagli agenti di polizia giudiziaria.
Fattispecie in cui la Suprema Corte ha ritenuto utilizzabile la testimonianza resa da un maresciallo dei carabinieri in ordine alle modalità tecniche dell’intercettazione ambientale eseguita, ancorché il predetto avesse assistito il pubblico ministero nella verbalizzazione dell’interrogatorio di un imputato.
Secondo il ricorrente, il Maresciallo … sarebbe stato incompatibile ad assumere la qualifica di testimone, rispetto a tutta l’attività di indagine posta in essere, ai sensi dell’art. 197, lett. d), cod. proc. pen., avendo svolto funzioni di ausiliario del Pubblico Ministero nel corso dell’interrogatorio reso dal P. in carcere in data 21 luglio 2016.
Orbene, occorre premettere che l’art. 197 cod. proc. pen. ha natura di norma eccezionale, ponendo specifiche eccezioni al generale dovere di rendere testimonianza fissato dalla legge e reso imperativo dalla previsione della sanzione penale, e pertanto la sua interpretazione deve essere strettamente legata al significato del suo contenuto letterale, e non consente l’esclusione dell’obbligo di testimonianza che si ponga in contrasto con tale significato (Sez. 1, n. 867 del 17/02/1994, Rv. 197422-01).
Ciò detto, ai sensi dell’art. 197, lett. d), cod. proc. pen. non possono essere assunti come testimoni coloro che svolgono o hanno svolto la funzione di ausiliare del giudice o del Pubblico Ministero nel medesimo procedimento.
L’ausiliario del giudice è colui che lo assiste in tutti gli atti ai quali procede (art. 126 cod. proc. pen.).
Per converso, anche l’ausiliario del Pubblico Ministero è colui che lo assiste nel compimento degli atti suoi propri, come si ricava testualmente dall’art. 373, ultimo comma, cod. proc. pen.
Ai sensi dell’art. 1 del d.m. 30 settembre 1989, n. 334 (Regolamento per l’esecuzione del codice di procedura penale) i compiti che il codice, le norme di attuazione e lo stesso regolamento attribuiscono all’ausiliario si intendono attribuiti al personale di cancelleria e di segreteria.
Dunque, con il termine ausiliario del giudice o del Pubblico Ministero il codice di rito fa espresso riferimento a precise figure professionali, che non coincidono affatto con l’ufficiale o agente di polizia giudiziaria.
L’ufficiale o l’agente di polizia giudiziaria non è ausiliario del Pubblico Ministero se non nei limiti di cui all’art. 373, ultimo comma, cod. proc. pen., cioè nei termini in cui si limita ad assisterlo nella redazione del verbale o dell’annotazione che documenta le attività proprie di tale organo.
Solo con riguardo a tale attività può sussistere un’incompatibilità a testimoniare, come chiarito da tempo da consolidata giurisprudenza: la disposizione di cui all’art. 197, primo comma, lett. d), cod. proc. pen., che sancisce, tra l’altro, l’incompatibilità a testimoniare per coloro che nel medesimo procedimento svolgono o hanno svolto la funzione di ausiliario del giudice o del Pubblico Ministero, non contempla un’ipotesi di incompatibilità assoluta a testimoniare, ma preclude soltanto che tali soggetti possano essere assunti sulle conoscenze relative a fatti e circostanze di cui si debba acquisire la prova nel giudizio, apprese nello svolgimento della funzione di ausiliario relativamente alla redazione degli atti di cui all’art. 373 cod. proc. pen. (Sez. 6, n. 4616 del 17/01/1994, Rv. 197769-01; nello stesso senso Sez. 4, n. 17043 del 26/03/2009, Rv. 243643-01).
In tema di incompatibilità a testimoniare, infatti, la disposizione contenuta nell’art. 197, comma primo, lett. d) cod. proc. pen., che limita la possibilità di testimoniare per coloro che hanno svolto la funzione di ausiliari del giudice nel procedimento, non è applicabile nei confronti di ufficiali o agenti di polizia giudiziaria in relazione all’attività da essi compiuta nello svolgimento delle funzioni istituzionali (da ultimo Sez. 2, n. 36483 del 22/09/2011, Rv. 251074-01).
La richiamata disposizione, secondo cui non possono essere assunti come testimoni coloro che hanno svolto la funzione di ausiliari del giudice nel procedimento, è applicabile nei confronti di ufficiali o agenti di polizia giudiziaria solo in relazione all’attività svolta nella redazione degli atti di cui all’art. 373 cod. proc. pen., ma non anche in relazione a quella posta in essere nello svolgimento delle funzioni istituzionali (Sez. 5, n. 11905 del 16/11/2015, dep. 2016, Rv. 266476-01: fattispecie in cui il teste di p.g. era stato sentito solo su quanto compiuto nel corso della sua attività istituzionale e non sulle dichiarazioni degli imputati ai cui interrogatori aveva partecipato con funzioni ausiliarie; in precedenza Sez. 5, n. 26 11924 del 14/01/2005, Rv. 231703-01).
Non è pertinente il richiamo all’art. 195, comma 4, cod. proc. pen. per affermare l’inutilità di una disposizione come quella di cui all’art. 197, lett. d), cod. proc. pen., se interpretata nel senso su esposto. Invero, l’art. 195, comma 4, cod. proc. pen. si riferisce al divieto di testimonianza dell’ufficiale o agente di polizia giudiziaria rispetto ad atti di indagine, oggetto di verbalizzazione ai sensi dell’art. 351 e 357, comma 2, lett. a) e b), cod. proc. pen., dagli stessi compiuti (il divieto, infatti, non opera con riguardo ad attività di indagine svolta da altri ufficiali o agenti di p.g. nello stesso contesto investigativo – Sez. 2, n. 36286 del 21/09/2010, Rv. 248536 e Sez. 3, n. 6116 del 14/01/2016, Rv. 266284 -).
Non si fa riferimento, invece, alla partecipazione dell’ufficiale o agente di polizia giudiziaria, con funzioni ausiliarie, nel senso su esposto, ad atti ed attività di indagine posta in essere dal Pubblico Ministero.
Quanto al difensore e a coloro che hanno formato la documentazione delle dichiarazioni e delle informazioni assunte ai sensi dell’art. 391-ter cod. proc. pen., per il primo, a parte il caso in cui è in atto il mandato difensivo, poiché non è consentita la simultanea assunzione della veste di difensore e testimone nell’ambito dello stesso procedimento (Sez. 1, n. 26861 del 01/07/2010, Rv. 247735-01), l’incompatibilità è limitata al caso in cui abbia svolto attività di investigazione difensiva e solo rispetto a questa attività (Corte Cost. n. 433/2001 e Sez. 5, n. 8756 del 28/11/2013, dep. 2014, Rv. 262701-01, che precisa che l’incompatibilità permane anche dopo la dismissione del mandato difensivo); mentre, per il secondo, specularmente all’ausiliario del giudice o del pubblico ministero, l’incompatibilità è circoscritta all’atto investigativo difensivo documentato ai sensi dell’art. 391-ter cod. proc. pen. Il sistema, dunque, a differenza di quanto sostenuto nel motivo di ricorso, ha una sua coerenza, limitando le ipotesi di incompatibilità per l’ufficiale di polizia giudiziaria che ha svolto funzioni di ausiliario del Pubblico Ministero ai soli atti di cui all’art. 373 cod. proc. pen., senza impedire che possa rendere testimonianza in ordine a tutta l’attività di indagine svolta.
TERZULTIMA FERMATA 