Cassazione penale, Sez. II, sentenza n. 39966/2025, 12 novembre/11 dicembre 2025, ha delineato i parametri ai quali deve attenersi il giudice allorchè vi siano dubbi sulla capacità processuale dell’imputato e quindi sulla sua possibilità di partecipare consapevolmente al giudizio.
Con riguardo alla partecipazione consapevole dell’imputato al processo, il codice di procedura penale, nei primi due commi dell’art. 70, delinea un sistema che contempera l’esigenza di immediato e sicuro accertamento delle condizioni di capacità processuale, con quella di evitare stasi dovute ad eventuali simulazioni o tecniche dilatorie.
Perciò, stabilisce che il giudice non è obbligato in ogni caso a disporre a disporre la perizia (la quale, infatti, va espletata «se occorre», come recita il primo comma della norma in esame) e che, quando la perizia viene ordinata, il processo subisca una «semiparalisi» e che è regolata dal secondo comma dell’art. 70 (con ulteriori corollari quali la proroga dei termini di durata della custodia cautelare ex art. 305, comma 1, cod. proc. pen.).
Più in particolare, la norma di cui all’art. 70, comma 1, cod. proc. pen. assegna al giudice una discrezionalità vincolata: egli potrebbe ritenere dimostrata la capacità processuale dell’imputato (cfr. per tutte Sez. 4, n. 13293 del 09/03/2023, Rv. 284560; Sez. 5, n. 29906 del 08/04/2008, Rv. 240443; Sez. 5, n. 13088 del 07/12/2007, dep. 2008, Rv. 240009), oppure potrebbe ritenere già dimostrata aliunde la sua incapacità (cfr. Sez. 6, n. 31662 del 26/02/2008, Rv. 241105): in entrambi i casi non disporrà perizia e dovrà ovviamente argomentare le conclusioni raggiunte.
Se, però, il giudice ritiene sussistente un fumus dell’incapacità, egli non può esimersi dal disporre perizia, se non rendendo una stringente motivazione sulla sua inutilità.
Emerge, dunque, come la sussistenza di un fumus dell’incapacità costituisca il requisito fattuale in presenza del quale insorge l’obbligo per il giudice di verificare la condizione di salute dell’imputato, ovvero di spiegare perché, pur in assenza di approfondimenti peritali, ritenga autonomamente di escludere o di affermare l’incapacità dell’imputato di stare in giudizio.
Va precisato che il fumus dell’incapacità di stare in giudizio consiste nella sussistenza di indizi ragionevoli e concreti che facciano dubitare dell’effettiva idoneità dell’imputato a partecipare coscientemente al processo, a comprendere il significato delle attività processuali e a collaborare con il proprio difensore.
Al fine della sua sussistenza, quindi, non si richiede tanto la prova certa dell’incapacità, quanto l’emersione di elementi sintomatici idonei a giustificare l’attivazione del procedimento di accertamento peritale.
Così delineata la disciplina d’interesse, occorre ulteriormente precisare che spetta alla difesa che lamenti la mancata attivazione dei descritti poteri officiosi l’onere di dimostrare che il fumus, così come enunciato, fosse effettivamente sorto nel processo ed è stato patologicamente trascurato dai giudici.
In tal senso va ricordato il generale principio secondo il quale «l’onere di provare il fatto processuale, dal quale dipenda l’accoglimento dell’eccezione procedurale, grava sulla parte che ha sollevato l’eccezione stessa» (Sez. 5, n. 1915 del 18/11/2010, dep. 2011, Rv. 249048 – 01).
