Sono tante le definizioni proposte nel tentativo di cogliere l’essenza del pubblico ministero nell’ordinamento nazionale: parte imparziale, parte sui generis, avvocato dell’accusa pubblica, organo di garanzia, ricercatore della verità.
Ognuna di esse esprime una visione particolare ma tutte sembrerebbero (il condizionale anticipa le considerazioni successive che smentiscono in buona parte questa apparenza) a prima vista accomunate da un’idea: che la funzione del pubblico ministero comprenda l’attenzione a chi si difende dalle accuse.
L’imparzialità non sarebbe tale se chi accusa si limitasse a cercare la conferma delle proprie tesi.
La natura pubblica della funzione accusatoria, dovendo essere necessariamente collegata all’interesse non solo di punire i colpevoli ma anche di tenere indenni gli innocenti, sarebbe smentita ove interpretata in senso unilaterale.
La funzione garantistica, in quanto inscindibilmente connessa ai principi costituzionali, postula a sua volta il rispetto della presunzione di non colpevolezza che impone al pubblico ministero di inverarlo concretamente in ogni suo atto, non limitandosi soltanto a non ostacolare il contributo difensivo ma concorrendo attivamente col proprio così che l’innocenza, se c’è o se non è dimostrato che non ci sia, abbia la chance di emergere.
La verità, infine, dovrebbe essere una e una sola e alla sua affermazione il PM è tenuto a concorrere tanto quanto le altre parti.
Il precetto contenuto nell’art. 358, comma 1, ultimo periodo, cod. proc. pen., laddove si afferma che [Il pubblico ministero] “svolge altresì accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta alle indagini” è astrattamente associabile a ognuna delle definizioni appena elencate.
La notorietà del dibattito generato da questo breve inciso esonera dal riproporlo in questo scritto.
Basta qui sottolinearne una caratteristica bizzarra: da un lato lo si utilizza come architrave a sostegno dell’idea del PM partecipe della “cultura della giurisdizione”, dall’altro la giurisprudenza, di legittimità come di merito, non ha ancora saputo o voluto trovare la strada per rendere effettiva questa petizione di principio.
Si arriva così ad una condizione paradossale, per la verità assai agevolata da un legislatore che, coniata la formuletta, l’ha abbandonata al suo destino senza munirla dei presidi necessari per imporne l’attuazione: il giudice, cioè colui che incarna per ruolo la menzionata cultura, ne esclude il pubblico ministero, avallandone il ruolo di parte ‘parziale’ e minimizzando o addirittura annullando quelle ulteriori caratteristiche che dovrebbero essergli invece connaturali secondo le tesi agiografiche citate in apertura.
E quindi sì, il PM può essere imparziale, garante e ricercatore di verità e giustizia ma solo se vuole esserlo.
Serve offrire la prova di quanto si sta affermando.
È un compito tutt’altro che arduo che si può assolvere attingendo alla giurisprudenza penale della Suprema Corte.
Si può cominciare da Cassazione penale, Sez. IV, sentenza n. 4042/2022, 22 ottobre 2021/4 febbraio 2022.
Il principio di diritto ivi affermato è secco e non concede alcuno spiraglio: “La valutazione della necessità di accertare fatti e circostanze favorevoli spetta unicamente al PM, che agisce come organo di giustizia, non essendo vincolato, in tale veste, dalle indicazioni della difesa. Il dovere del PM di svolgere attività d’indagine a favore dell’indagato non è presidiato da alcuna sanzione processuale, sicché la sua violazione non può essere dedotta con ricorso per cassazione fondato sulla mancata assunzione di una prova decisiva (Sez. 3, n. 47013 del 13/07/2018 Cc. (dep. 16/10/2018) Rv. 274031-01)”.
È rimarchevole in questo caso l’accostamento tra il PM come organo di giustizia e l’assenza di vincoli che gli derivino da indicazioni difensive.
A pensarci bene, è come dire che nella fase delle indagini preliminari la giustizia ha il suo unico campione nella parte pubblica e tale suo ruolo non può essere condizionato dalla difesa, cioè la parte che più di ogni altra dovrà confrontarsi con gli elementi conoscitivi raccolti dal PM e sarà esposta alle loro conseguenze; la parola d’ordine è, quindi, uguale a quella che si può leggere nei bus e nei tram: non disturbare il manovratore.
Ugualmente netta è Cassazione penale, Sez. II, sentenza n. 25349/2025, 27 maggio/9 luglio 2025 per la quale “Il mancato svolgimento da parte del P.M. di attività d’indagine a favore dell’indagato (art. 358 cod. proc. pen.) non ha rilievo processuale alcuno e non determina alcuna nullità, alla luce del principio affermato dalla Corte di legittimità secondo cui l’inattività della pubblica accusa può essere sopperita dallo svolgimento delle attività di investigazione difensiva previste dagli artt. 391-bis e segg. cod. proc. pen. (Sez. 3, n. 34615 del 23/06/2010, Rv. 248374 – 01)”.
Viene in luce un’ulteriore prospettiva: l’inattività dell’accusa non ha altro rimedio se non l’attivismo difensivo.
In questa complessiva cornice si inserisce Cassazione penale, Sez. VI, sentenza n. 32938/2025, 4 luglio/7 ottobre 2025, per la quale “il dovere del PM di svolgere attività di indagini a favore dell’indagato non è presidiato da alcuna sanzione processuale, essendo, peraltro, il difensore legittimato a svolgere indagini difensive ai sensi degli artt. 391-bis e ss. cod. proc. pen.; ne consegue che, sebbene ciò non autorizzi l’organo requirente a disattendere la disposizione normativa, qualsiasi doglianza in tal senso non può essere proposta con il ricorso per cassazione (tra le tante, Sez. 3, n. 47013 del 13/07/2018, Rv. 274031; Sez. 2, n. 10061 del 20/11/2012, dep. 2013, Rv. 254872). Ciò in quanto la valutazione in concreto circa la necessità o meno di accertare fatti e circostanze a favore dell’indagato, oltre ad implicare delle valutazioni di merito estranee al perimetro del giudizio di legittimità, spetta unicamente al PM, che deve esercitare la facoltà anche come organo di giustizia, ossia come parte sui generis, ma che, in tale veste, non può essere vincolato alle indicazioni della difesa sul punto”.
Questa sentenza va iscritta d’ufficio nel vasto contenitore delle decisioni di tipo contemplativo. Il collegio riconosce due principi: lo svolgimento di attività di indagine a favore dell’indagato è un dovere del PM; la facoltà del difensore di svolgere indagini difensive non autorizza il PM a ignorare quel dovere.
La contemplazione inizia dove finiscono i principi: il compito dell’interprete è enunciarli, al limite compiacersi di averlo fatto, ma non di trarne conseguenze.
Ai principi segue il nulla.
Anzi no, qualcosa c’è: a questa decisione dobbiamo il conio di una nuova espressione descrittiva, vacua e inutile come tutte le altre, del PM come parte sui generis, in quanto organo “anche di giustizia”
Merita ancora di essere segnalata Cassazione penale, Sez. 6^, sentenza n. 27818/2025, 9/29 luglio 2025 che, per esigenze poste dal ricorso, ha dovuto confrontarsi con l’istituto dell’interrogatorio preventivo e mettere a fuoco le sue finalità.
Se ne riporta il passaggio letterale pertinente al tema in esame, con l’avvertenza che il periodo chiave è quello finale, evidenziato in neretto:
“La legge 9 agosto 2024 n. 114, entrata in vigore il successivo 25 agosto, ha modificato l’art. 291, cod. proc. pen., che disciplina il procedimento applicativo delle misure cautelari, introducendo la disposizione di cui all’art. 291, comma 1-quater, secondo la quale «Fermo il disposto dell’articolo 289, comma 2, secondo periodo, prima di disporre la misura, il giudice procede all’interrogatorio della persona sottoposta alle indagini preliminari con le modalità indicate agli articoli 64 e 65, salvo che sussista taluna delle esigenze cautelari di cui all’articolo 274, comma 1, lettere a) e b), oppure l’esigenza cautelare di cui all’articolo 274, comma 1, lettera c), in relazione ad uno dei delitti indicati all’articolo 407, comma 2, lettera a), o all’articolo 362, comma 1-ter, ovvero a gravi delitti commessi con uso di armi o con altri mezzi di violenza».
L’obiettivo perseguito dall’interpolazione normativa è quello di assicurare un confronto preventivo e di permettere alla difesa di veicolare in modo effettivo al giudice, anteriormente all’applicazione della misura cautelare, argomenti a sostegno dell’innocenza o, comunque, dell’insussistenza dei presupposti per l’adozione della misura, senza doversi affidare all’onere del pubblico ministero (ex artt. 358 e 291, cod. proc. pen.) o all’iniziativa del deposito preventivo contemplato dall’art. 391-octies, cod. proc. pen.”.
Il collegio della sesta sezione penale ci mette di fronte a una verità talmente ovvia da potere essere affermata senza necessità di alcuna giustificazione: il legislatore del 2024 si è sentito in dovere di introdurre nell’ordinamento l’interrogatorio preventivo per consentire alla difesa dell’indagato chiamato a mettere sul piatto la sua libertà personale di fare fino in fondo il suo mestiere senza dover dipendere dal PM e dalla sua propensione a fare davvero quanto sarebbe obbligato a fare in virtù degli artt. 358 e 291, cod. proc. pen.
La sentenza non lo dice ma è come se lo dicesse: l’iniziativa del legislatore è seguita alla constatazione che quella propensione mancasse o fosse così rarefatta da risultare irrilevante.
Come dire che chi vive di speranza muore disperato.
Si arriva infine ai giorni nostri.
Il dibattito giuridico ha trovato un nuovo e formidabile spunto nelle proposizioni sulle quali si regge Cassazione penale, Sez. VI, sentenza n. 34812/2026, 18 giugno/29 settembre 2026.
Il procedimento sottostante ha avuto un forte rilievo mediatico: vi sono stati imputati due noti PM milanesi riconosciuti responsabili da entrambi i giudici di merito del delitto ex art. 328 cod. pen.
Era stato loro contestato e addebitato, nella veste di contitolari del processo denominato Eni-Nigeria, “dopo aver ricevuto dal dott. AAA, anch’egli magistrato in servizio presso la Procura di Milano, contitolare – insieme alla dott.ssa BBB – di altro procedimento penale collegato a quello per cui si procede (quello c.d. falso complotto Eni), informazioni, prima verbali e poi documentali – queste ultime contenute in alcune mail inviate da AAA, prima, all’allora Procuratore della Repubblica e da quest’ultimo inoltrate agli imputati con mail del 15.2.2021, nonché, successivamente, in un’ulteriore mail del 19.2.2021 inviata loro direttamente da AAA – idonee a dimostrare la falsità degli elementi forniti alla Pubblica accusa da CCC, che aveva assunto il ruolo di dichiarante a carico dei principali imputati del processo Eni – Nigeria; – nonché, dopo aver ricevuto una espressa sollecitazione da parte dello stesso AAA, veicolata con la mail del 19.2.2021, a riversare e utilizzare una serie di documenti (indicati nella imputazione) nel processo c.d. Eni – Nigeria, mettendoli a disposizione del Tribunale e delle difese; avrebbero rifiutato indebitamente di compiere atti del loro ufficio che, per ragioni – di giustizia, dovevano essere compiuti senza ritardo e, in particolare, avrebbero omesso di depositare nella segreteria del Pubblico Ministero in favore delle difese, ai sensi degli artt. 358 – 430 cod. proc. pen., 73 R.d. 30 gennaio 1941, n. 12, documenti (indicati nella imputazione) acquisiti nel diverso procedimento, denominato “falso complotto Eni”, rilevanti per la valutazione della attendibilità dello stesso CCC; – ciò gli imputati avrebbero fatto in contrasto con la linea in precedenza da loro stessi assunta, quando avevano proposto al Tribunale elementi probatori a sostegno della pretesa subornazione di CCC, emersi sempre nel diverso procedimento di cui si è detto”.
Il collegio della sesta sezione penale ha correttamente individuato come fonti normative decisive per la soluzione dei quesiti giuridici posti dai ricorrenti gli artt. 358 e 430 cod. proc. pen.
Dato il focus di questo scritto, si concentrerà l’attenzione sulle argomentazioni sviluppate attorno al primo dei due articoli.
La motivazione è partita dalle origini, precisamente dalla Legge delega n. 81/1987 per l’emanazione del nuovo codice del rito penale, ed evidenzia come già tale atto “consentisse in modo chiaro di collocare anche gli elementi favorevoli all’imputato all’interno di una funzione unitaria delle indagini, quella cioè strumentale all’esercizio dell’azione penale e dell’accertamento di fatti specifici” laddove invece il legislatore delegato, tradendo quello spirito, declinando in senso polifunzionale la disposizione dell’art. 358 e creando in tal modo una sorta di divaricazione tra le attività strumentali all’esercizio dell’azione penale e accertamenti a favore dell’indagato.
È nata da qui, nell’opinione del collegio di legittimità, l’idea secondo la quale il PM, allorchè investiga a favore dell’indagato, sta adempiendo a obblighi diversi da quelli inerenti all’azione penale, in virtù di principi altrettanto diversi.
Tale visione si è dimostrata sbagliata già in occasione della sentenza n. 88/1991 della Consulta che affermò senza esitazioni la natura unitaria delle indagini preliminari, la loro finalizzazione altrettanto unitaria a un esercizio meditato dell’azione penale e, all’interno di tale quadro d’insieme, la qualifica del PM non come mero accusatore ma come organo di giustizia obbligato a ricercare tutti gli elementi di prova rilevanti per una giusta decisione, ivi compresi gli elementi favorevoli all’imputato.
Gli anni a seguire sono stati ricchi di novità “in ragione della valorizzazione del principio di non dispersione della prova, della configurazione di nuovi equilibri, di nuove declinazioni del ruolo del pubblico ministero, delle molteplici ipotesi di osmosi tra indagini e dibattimento”.
Ciò nonostante, e pur dopo la sopravvenuta disciplina delle investigazioni difensive (L. 7 dicembre 2000, n. 397), l’art. 358 “è tuttavia rimasto immobile”.
Ancora di seguito, su impulso dottrinario, si è provato ad attribuire alla disposizione citata una funzione compensativa a favore della difesa in dipendenza dell’ampio divario di poteri a suo svantaggio e a vantaggio del PM.
Una funzione cui però sono state tarpate le ali: l’art. 358 è una norma ineffettiva perché la violazione dà vita ad una lesione senza sanzioni.
È stato questo l’assunto di partenza che ha occasionato un nuovo intervento del Giudice delle leggi, pronunciatosi con la sentenza n. 96/1997 la quale ha tuttavia ribadito che l’obbligo sancito dall’art. 358 è esclusivamente funzionale ad un corretto e razionale esercizio dell’azione penale e non ha quindi tra i suoi scopi nè la realizzazione del principio di parità tra le parti né l’attuazione del diritto di difesa, innestandosi piuttosto sulla natura di parte pubblica dell’organo dell’accusa e sui compiti che questi è chiamato ad assolvere nell’ambito delle determinazioni che, a norma del combinato disposto dagli articoli 358 e 326 cod. proc. pen., deve assumere in ordine all’esercizio dell’azione penale.
Se dunque si può riconoscere un qualche spazio agli accertamenti a favore dell’indagato, esso è indissolubilmente correlato all’esigenza di determinarsi tra richiesta di archiviazione ed esercizio dell’azione penale.
Questa impostazione è stata fatta propria dalla Suprema Corte, la quale ha costantemente affermato che la necessità di accertare fatti e circostanze a favore della persona indagata implica una valutazione di merito, non soltanto preclusa in sede di legittimità ma, altresì, riservata «unicamente al pubblico ministero, che deve esercitare la facoltà anche come organo di giustizia, ossia come parte sui generis» senza essere in tale veste vincolato alle indicazioni della difesa.
Il collegio della sesta sezione penale ha affermato dunque, convintamente, che l’art. 358 cod. proc. pen. “attiene alla dimensione oggettiva delle indagini preliminari, alla necessità che esse siano tendenzialmente complete in funzione dell’art. 112 Cost. e del corretto esercizio dell’azione penale, ma non anche al principio della parità delle parti, e, più in generale, al diritto di difesa”.
Ha ritenuto tuttavia “condivisibile l’assunto della dottrina secondo cui proprio la necessità che l’esercizio dell’azione penale sia valutato in ragione del “risultato” ad essa sotteso, restituisce all’art. 358 cod. proc. pen. un suo ruolo e una sua coerenza di sistema. Si tratta di una norma che contiene un monito; una norma che trova la sua naturale collocazione operativa nella fase delle indagini preliminari e che pone, si è fatto notare, una precisa regola di condotta per il pubblico ministero che dirige le indagini e che è chiamato a valutare con cautela e ragionevolezza la tenuta, il senso, la portata, la struttura complessiva dell’ipotesi d’accusa: in ciò si coglie la necessità di compiere accertamenti anche a favore dell’indagato. Un’azione penale esercitata senza il rigoroso confronto con gli elementi di favore ha maggiori possibilità diagnostiche di essere demolita davanti al giudice, già dal suo nascere”.
Il collegio ha ricavato ancora una conferma di essere sulla strada giusta nella recentissima pronuncia n. 58/2026 della Corte costituzionale, di cui ha riportato, tra l’altro, questo significativo passaggio: “[esiste] un dovere a carico dello stesso pubblico ministero di ricercare ex officio anche gli elementi di prova in grado di smentire l’originaria ipotesi accusatoria (sul punto, ordinanza n. 96 del 1997), così come il dovere di attentamente considerare le allegazioni difensive che la persona sottoposta alle indagini abbia ritenuto di prospettargli durante le indagini stesse, ovvero dopo l’avviso della loro conclusione; – detti doveri derivano dalla necessità di porre a base dell’esercizio dell’azione penale un’ipotesi accusatoria epistemicamente solida, che potrà dirsi tale solo laddove si sia già adeguatamente confrontata con le ragionevoli ipotesi alternative, tra cui quelle eventualmente prospettate dalla stessa persona sottoposta alle indagini; – solo indagini tendenzialmente complete, comprensive delle evidenze a favore dell’imputato, sono idonee a porre quest’ultimo nelle migliori condizioni per esercitare il suo diritto di optare in modo consapevole per un rito alternativo (così, ancora, sentenza n. 88 del 1991, punto 4 del Considerato in diritto), che è parte integrante del suo diritto di difesa (ex multis, sentenze n. 2 del 2025, punto 6.1. del Considerato in diritto, n. 174 del 2022, punto 3.3. del Considerato in diritto e ivi ulteriori riferimenti): esito, questo, che l’attuale ordinamento processuale ha un evidente interesse a incentivare, in funzione della complessiva efficienza del sistema; è, infatti, essenzialmente sulla base della piattaforma probatoria costituita dalle evidenze raccolte dal pubblico ministero che l’imputato dovrà compiere le proprie valutazioni sull’opportunità di definire il giudizio con rito abbreviato, di chiedere l’applicazione della pena ex art. 444 cod. proc pen., di non opporsi al decreto penale di condanna, o ancora di chiedere la sospensione del procedimento con messa alla prova; e, fondamentalmente, sulla base di quella stessa piattaforma probatoria il giudice dovrà – nel giudizio abbreviato – decidere sulla responsabilità dell’imputato ed eventualmente applicare una pena, nonché – nelle altre ipotesi menzionate – valutare la sussistenza delle condizioni per un proscioglimento ex art. 129 cod. proc. pen. e, se del caso, la congruità della pena proposta. In ogni caso, tenendo conto anche delle evidenze a favore dell’imputato, ivi comprese quelle che attengono alla graduazione della sua eventuale responsabilità, che il pubblico ministero abbia (doverosamente) ricercato”.
Il collegio si è detto pertanto convinto che “anche nella sua più recente elaborazione giurisprudenziale, la Corte costituzionale ha con forza riaffermato il principio secondo cui il dovere del pubblico ministero di compiere attività di indagine a favore dell’indagato è strumentale al corretto esercizio dell’azione penale: un dovere che nasce e si sviluppa all’interno della fase delle indagini preliminari”.
Arrivato finalmente il momento di applicare le predette premesse teoriche al caso sottoposto alla sua attenzione, il collegio ha ritenuto di non poter condividere la tesi espressa nella sentenza impugnata, scartando quindi la possibilità che l’art. 358 costituisse la fonte dell’obbligo degli imputati di depositare nel processo Eni-Nigeria la documentazione ricevuta dal loro collega.
Serve riportare letteralmente le argomentazioni che hanno portato a questa conclusione:
“In particolare:
a) l’art. 358 cod. proc. pen. pone una specifica regola di condotta che, come detto, nasce e si sviluppa all’interno della fase delle indagini preliminari;
b) una doverosa regola di condotta, la cui osservanza da parte del pubblico ministero è legata al corretto esercizio dell’azione penale, alla necessità, cioè, che l’azione penale sia esercitata solo a condizione che le indagini siano complete e adeguate rispetto al risultato a cui tende;
c) all’errore o all’abuso del pubblico ministero, che, nel corso delle indagini preliminari, eserciti l’azione penale violando la detta regola di procedura – quella prevista dall’art. 358 cod. proc. pen. – non consegue una specifica sanzione processuale, ma il rischio, da una parte, di una errata o, peggio, di una disattenta o inadeguata decisione in ordine all’esercizio di un’azione penale, destinata ad essere destrutturata, e, dall’altra, di irrogazione di sanzioni che possono operare su diversi piani di responsabilità, quali: 1) quella civile per i danni cagionati nell’esercizio delle funzioni giudiziarie, ai sensi della I. 13 aprile 1988, n. 117; 2) quella disciplinare per violazione del codice etico della magistratura ordinaria – che all’art. 13 regola la condotta del pubblico ministero nell’esercizio delle funzioni (il primo comma dell’art. 13 del codice etico afferma che «il pubblico ministero si comporta con imparzialità nello svolgimento del suo ruolo», il secondo comma contiene una prescrizione che replica e approfondisce il dettato dell’art. 358 del codice di rito, prevedendo che il pubblico ministero «indirizza la sua indagine alla ricerca della verità acquisendo anche gli elementi di prova a favore dell’indagato e non tace al giudice l’esistenza di fatti a vantaggio dell’indagato o dell’imputato); 3) quella penale, nel rispetto, tuttavia, della tipicità delle fattispecie;
d) al pubblico ministero viene chiesto di adottare una valutazione di tipo prognostico e, quindi, di esercitare l’azione penale solo qualora il compendio emerso dalle indagini consenta di presagire, con ragionevole probabilità, la conferma giudiziale della prospettiva accusatoria. Il tema, diversamente da quanto affermato nella sentenza impugnata, non è connesso al principio della parità delle parti ovvero al diritto di difesa, quanto, piuttosto, alla necessità di costruire un sistema di efficienza e di garanzie in cui il giudice è chiamato, a sua volta, ad applicare con rigore la nuova regola di giudizio sottesa alla sentenza di non luogo a procedere in tutti i casi in cui il pubblico ministero non abbia fatto buon governo dell’identica regola operante per la richiesta di archiviazione.
Un’azione penale debole, perché esercitata senza compiere indagini a favore dell’indagato e, dunque, incompleta, conduce, quasi fisiologicamente, ad una sentenza di non luogo a procedere in sede di udienza preliminare.
In tale quadro di riferimento, l’assunto della Corte di appello, secondo cui proprio la disposizione dell’art. 358 cod. proc. pen. fonderebbe la doverosità dell’atto di integrazione di indagine che gli imputati avrebbero rifiutato di compiere, rivela la sua obiettiva infondatezza. Se, infatti, l’art. 358 cit. pone una regola di condotta doverosa ma funzionale al corretto esercizio dell’azione penale e al perseguimento del risultato ad esso sotteso, nel senso di cui si è detto, tale disposizione normativa, a ben vedere, non può costituire la fonte di un obbligo obiettivamente diverso, quello, cioè, relativo al compimento dell’attività integrativa di indagine che, secondo l’impostazione recepita dai Giudici di merito, sarebbe, a sua volta obbligatoria, indifferenziata, onnicomprensiva, coercibile addirittura nel corso della discussione dibattimentale.
Una dilatazione funzionale, asistematica, non consentita dalla norma invocata, che è stata in realtà utilizzata in senso improprio al fine di rendere, snaturandone la funzione, vincolata e obbligatoria una ulteriore opzione di procedura, anch’essa, come si dirà, discrezionale: quella relativa al compimento di attività integrativa di indagine.
I ricorrenti, proprio in ragione della ratio e delle finalità sottese all’art. 358 cod. proc. pen., non erano affatto obbligati, ai sensi di detta norma, a compiere attività integrativa di indagine in quella fase dibattimentale”.
Per queste ragioni e tutte le altre esplicitate nelle restanti parti della motivazione, la Suprema Corte ha annullato senza rinvio la sentenza impugnata ritenendo insussistente il fatto contestato.
Note di commento
Tutte le carte sono in tavola adesso e fanno compagnia alla domanda primigenia che sulla stessa tavola c’era fin dall’inizio: perché il legislatore codicistico ha dato all’art. 358 cod. proc. pen. il contenuto che ha e che non è mai cambiato?
La sentenza n. 34812/2026, annotata immediatamente sopra analizzata, di gran lunga la più colta e lucida tra tutte quelle prese in rassegna, ha risposto senza tentennamenti ma spostando la prospettiva: la norma è così com’è perché il legislatore delegato non ha rispettato la prescrizione di quello delegante e ha permesso un’indebita frammentazione di un contesto che doveva invece rimanere unitario.
È una spiegazione possibile e ha trovato autorevoli e ripetuti avalli nella giurisprudenza costituzionale ma è pur sempre e soltanto un’interpretazione.
In fondo la Legge delega n. 81/1987, dopo avere rimarcato che il pubblico ministero «compie ogni attività necessaria ai fini indicati nell’articolo 326», aveva inserito tra i criteri guida del nuovo rito accusatorio il «potere-dovere del pubblico ministero di compiere indagini in funzione dell’esercizio dell’azione penale e dell’accertamento di fatti specifici, ivi compresi gli elementi favorevoli all’imputato» (art. 2, comma 1, n. 37).
Il legislatore delegato ha tradotto l’ultima parte di questa prescrizione con la formula vigente ancora adesso: «e svolge altresì accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta alle indagini».
Francamente non pare che la congiunzione “e” e l’avverbio “altresì” abbiano comportato uno stravolgimento tale da tradire la direttiva.
Non pare neanche che l’ovvia unitarietà delle indagini preliminari debba rendere ancillari, così come pretende la sentenza n. 34812, gli accertamenti a favore dell’indagato i quali, al contrario, sono parte integrante dell’aspirazione alla completezza delle indagini e alla costituzione di un complesso conoscitivo che serve non solo al PM per orientare le sue scelte conclusive ma anche, e con pari importanza, all’indagato stesso che, sulla base di una valutazione prognostica, deve scegliere anch’esso tra le varie opzioni a sua disposizione quella che meglio ne realizza gli interessi. Considerazioni, queste, che sono della Corte costituzionale, ben più autorevolmente di chi scrive.
Non è azzardato quindi immaginare che il disegno dell’art. 358 cod. proc. pen. è quello di prefigurare fin dalla fase primigenia del procedimento penale un interesse giuridico del destinatario delle indagini a che la sua controparte, munita di poteri ben più incisivi dei suoi ma comunque condizionata dalla sua natura pubblica, agisca anche a suo vantaggio ove ve ne siano le condizioni.
Si pone a questo punto l’enigma della “norma ineffettiva” per l’assenza di risposte sanzionatorie alla sua violazione.
Le formule variamente adottate nelle decisioni annotate nella parte iniziale dimostrano l’impossibilità di dare una risposta appagante.
Può essere che abbia contato lo spirito dei tempi: nella seconda metà degli anni 80 dello scorso secolo erano ancora di là da venire i moti che avrebbero cambiato irreversibilmente l’equilibrio del processo penale, attribuendo un’inedita centralità all’accusa pubblica.
Può essere ugualmente che la giustizia fosse allora considerata non come uno scontro fondato sulla forza bruta ma come un incontro dialettico in cui il prodotto finale, pur con il marchio del giudice, era il frutto di un’opera congiunta.
Può infine essere che la moral suasion eretta su principi chiari e condivisi e prassi ad essa improntate contassero più delle sanzioni formali.
Tutto può essere ma neanche questo è essenziale.
Che ci sia un dovere del PM di investigare anche a vantaggio dell’indagato nessuno lo nega. Che ci sia un obbligo generale di rispetto di tutte le norme codicistiche, comprese quelle senza sanzione, è il legislatore a dirlo (art. 124 cod. proc. pen.).
Che la violazione del dovere di investigare in pro dell’indagato possa produrre lesioni anche gravi e gravissime di suoi diritti costituzionali di rango primario è indiscutibile.
Tanto tutto questo è vero che nell’incipit della parte in diritto della citata sentenza n. 34812 l’estensore ha ritenuto “utile premettere che l’oggetto del processo non attiene alla valutazione della generale correttezza del comportamento dei due ricorrenti ovvero del dovere, non negoziabile, di lealtà e di imparzialità del Pubblico Ministero”.
Come a dire che nel caso in esame quel dovere non negoziabile non era stato tradito.
Ma quando invece è tradito cosa si può fare?
Si possono senz’altro mettere da parte per irrilevanza le eventuali e ipotetiche responsabilità civili, disciplinari e penali che, pur citate di default, non costituiscono, per l’estrema rarefazione del loro uso un deterrente meno che simbolico.
Una strada appare ben più promettente ma la sua potenzialità richiede un deciso cambio di passo al giudice e non è detto che questo avvenga.
È la stessa sentenza pluricitata che la illustra e basta attenersi alle sue parole: “all’errore o all’abuso del pubblico ministero, che, nel corso delle indagini preliminari, eserciti l’azione penale violando la detta regola di procedura – quella prevista dall’art. 358 cod. proc. pen. – non consegue una specifica sanzione processuale, ma il rischio […] di una errata o, peggio, di una disattenta o inadeguata decisione in ordine all’esercizio di un’azione penale, destinata ad essere destrutturata”.
La sequenza è chiara: indagini incomplete per la pretermissione di quelle a favore dell’indagato; disattenta o inadeguata decisione circa l’azione penale (id est, promozione dell’azione su basi incerte), destrutturazione dell’indagine (id est, pronunce di proscioglimento o di assoluzione).
Il rischio c’è ma ci vuole chi lo trasformi in danno infliggendo sonore lezioni a chi ha indagato malamente e parzialmente.
Ci vogliono Giudici con la g maiuscola: li aspettiamo con speranza.
