Cassazione penale, Sez. IV, sentenza n. 26070/2026, 7/10 luglio 2026, ha affermato, in tema di intercettazioni, che il sistema delineato dagli artt. 266 e 267 cod. proc. pen. richiede che il provvedimento autorizzativo dia congruamente conto dei presupposti legali dell’intercettazione, con particolare riferimento alla sussistenza dei gravi indizi di reato ed alla assoluta indispensabilità del mezzo ai fini della prosecuzione delle indagini, ma non impone una analitica descrizione delle specifiche modalità tecniche di esecuzione dell’attività captativa, né tanto meno una preventiva qualificazione delle stesse in termini di “attive” o “passive”.
Nuovi oneri motivazionali introdotti dalla L. 9 ottobre 2023, n. 137: applicabili solo per le intercettazioni autorizzate con decreti emessi a partire dal 10 ottobre 2023
Il vigente regime in tema di oneri motivazionali necessari, in tema di decreto autorizzativo di intercettazione tra presenti mediante captatore informatico su dispositivo elettronico portatile, prevede che il giudice procedente debba indicare «con autonoma valutazione le specifiche ragioni che rendono necessaria, in concreto, tale modalità di svolgimento delle indagini», e ciò a seguito delle modifiche apportate dall’art. 1, comma 2-bis, d.l. 10 agosto 2023, n. 105, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 ottobre 2023, n. 137; il quale è peraltro vigente a partire dal 10 ottobre 2023 e, quindi, in assenza di una disposizione transitoria e in coerenza con il principio tempus regit actum, applicabile ai soli decreti autorizzativi emessi da tale data (Sez. 5, n. 29613 del 23/07/2025, Rv. 288375 – 02); con la conseguenza che tale modifica non è applicabile nei procedimenti in cui il decreto autorizzativo e le relative proroghe siano stati disposti prima di quella data e dunque in un periodo in cui non sussisteva uno specifico onere di motivazione “rafforzata” sulla base dei predetti indicatori.
Mentre, in riferimento al regime normativo applicabile ratione temporis, il testo previgente dell’art. 267, comma 1, cod. proc. pen. stabiliva che il decreto autorizzativo dell’utilizzo del captatore dovesse «indicare le ragioni che rendono necessaria tale modalità per lo svolgimento delle indagini» e che, qualora si procedesse per reati diversi da quelli indicati nell’art. 51, commi 3-bis e 3-quater, fosse necessaria anche l’indicazione de «i luoghi e il tempo, anche indirettamente determinati, in relazione ai quali è consentita l’attivazione del microfono».
Inutilizzabilità rilevabili nel giudizio abbreviato: le restrizioni conseguenti all’art. 438, comma 6-bis, cod. proc. pen. in materia di atti che violano un divieto probatorio
Occorre, peraltro, ricordare la previsione di cui al comma 6-bis dell’art. 438 cod. proc. pen., aggiunto dall’art. 1, comma 43, legge 23 giugno 2017, n. 103, per la quale «La richiesta di giudizio abbreviato proposta nell’udienza preliminare determina la sanatoria delle nullità, e la non rilevabilità delle inutilizzabilità, salve quelle derivanti dalla violazione di un divieto probatorio».
A tale proposito, la Suprema Corte ha rilevato che, alla luce della predetta formula adottata dal legislatore, sono inutilizzabili in sede di giudizio abbreviato non tutte le prove assunte in “violazione dei divieti stabiliti dalla legge” ai sensi dell’art. 191, comma 1, cod. proc. pen., ma solo quelle acquisite in spregio di una regola contenutistica che priva il giudice del potere di assumerle o in violazione di regole procedimentali espressive di principi o disposizioni costituzionali o sovranazionali (Sez. 3, n. 32019 del 04/06/2025, Sparacino, Rv. 288547 – 01).
In tale arresto, la Corte ha rilevato che la categoria delle “inutilizzabilità derivanti dalla violazione di un divieto probatorio” si riferisce ad una “sottoclasse” di fattispecie, rispetto alla “classe” di fattispecie incluse nella più generale categoria della inutilizzabilità; soluzione che si impone sulla scorta dell’applicazione del criterio di interpretazione letterale perché il legislatore, se avesse voluto consentire la rilevabilità di tutte le inutilizzabilità, non avrebbe escluso la deducibilità, in linea generale, di questa patologia salvo alcune specificamente indicate, e precisamente solo quelle «derivanti dalla violazione di un divieto probatorio».
In tale prospettiva, l’innovazione normativa comporta il superamento della linea di confine già delineata da Sez. U, n. 16 del 21/06/2000, Tammaro, Rv. 216246 – 01, in tema di piattaforma probatoria propria del giudizio abbreviato, già coincidente con quella tra inutilizzabilità c.d. fisiologica (nel cui ambito rientrano anche le ipotesi di inutilizzabilità c.d. relativa) e inutilizzabilità patologica, riferita genericamente a tutti gli atti di indagine assunti contra legem. Dovendosi, quindi, escludere dall’area dei divieti probatori rilevanti ai sensi della norma citata, le violazioni relative al procedimento di acquisizione della prova, fatte salve quelle comportanti la lesione di situazioni soggettive protette da norme di rango costituzionale ovvero sovranazionale; ma, ulteriormente, anche quelle conseguenti al rispetto degli specifici oneri motivazionali imposti in sede di procedimento di ricerca della prova, quando gli stessi non si traducano nella lesione suddetta.
Sulla base di tali presupposti, deve quindi escludersi che rientrino nell’ambito degli atti comportanti un divieto probatorio quelli contrassegnati da un difetto di motivazione dell’atto sotto il profilo della specifica indicazione del luogo e del tempo dell’intercettazione ambientale disposta tramite captatore informatico.
Ma altresì, deve escludersi che rientri nell’area del divieto probatorio tale da determinare la persistente rilevabilità dell’inutilizzabilità anche l’acquisizione di dati esulanti dai limiti di tempo e di luogo previsti nel decreto autorizzativo, pure espressamente sancita dall’art.271, comma 1-bis, cod. proc. pen. (inserito dal d.lgs. 29 dicembre 2017, n. 216).
Si tratta di doglianza, di fatto, prospettata dalla difesa nella parte in cui ha dedotto (anche in riferimento alle argomentazioni contenute nella sentenza di primo grado) che la captazione autorizzata dal GIP doveva ritenersi estesa anche alle modalità di tipo “attivo” e non solo a quelle di tipo “passivo”.
Captazioni passive e attive: una distinzione priva di rilievo normativo che non integra un autonomo requisito di validità del decreto autorizzativo
Al riguardo occorre premettere che la distinzione tra forme di captazione c.d. “passiva” e “attiva” — comunemente impiegata in ambito dottrinale per descrivere, rispettivamente, le operazioni meramente ricettive di comunicazioni in atto e quelle comportanti un intervento sul dispositivo elettronico idoneo ad ampliare l’oggetto dell’acquisizione — non assume, allo stato, rilievo normativo né integra un autonomo requisito di validità del decreto autorizzativo. D’altra parte, la relativa distinzione può dirsi derivante dall’apparato argomentativo di Sez. U, n. 26889 del 28/04/2016, Scurato, Rv. 266905 – 01; nella cui parte motiva è stato rilevato che il captatore informatico, oltre a consentire l’intercettazione di comunicazioni tra presenti, si presta anche a utilizzazioni di altro tipo quale quelle «di mettere in funzione la web camera, permettendo di carpire le immagini; di perquisire lo hard disk e di fare copia, totale o parziale, delle unità di memoria del sistema informatica preso di mira; di decifrare tutto ciò che viene digitato sulla tastiera collegata al sistema (keylogger) e visualizzare ciò che appare sullo schermo del dispositivo bersaglio (screenshot)», inserendosi tali attività nell’ambito delle operazioni di captazione attiva, tutte – a propria volta – rientranti nell’area astratta di autorizzabilità ai soli sensi dell’art. 267 cod. proc. pen. anche in quanto – sulla base del principio di “non sostituibilità” – non tali da potersi considerare idonee ad aggirare l’ambito di applicazione di altre disposizioni prevedenti un’inutilizzabilità.
In linea generale va quindi rilevato che il sistema delineato dagli artt. 266 e 267 cod. proc. pen. richiede che il provvedimento autorizzativo dia congruamente conto dei presupposti legali dell’intercettazione, con particolare riferimento alla sussistenza dei gravi indizi di reato ed alla assoluta indispensabilità del mezzo ai fini della prosecuzione delle indagini, ma non impone una analitica descrizione delle specifiche modalità tecniche di esecuzione dell’attività captativa, né tanto meno una preventiva qualificazione delle stesse in termini di “attive” o “passive”.
Ma, in ogni caso, la lettura complessiva della richiesta del pubblico ministero e del decreto autorizzativo induce a ritenere che il decreto abbia autorizzato tanto le operazioni meramente “passive” (quali la registrazione delle conversazioni) quanto quelle “attive”; come, in particolare riferimento al caso di specie, lo scatto di immagini esterne acquisite attraverso il dispositivo inoculato.
Ne consegue la complessiva infondatezza della censura, non ravvisandosi la concretizzazione di alcuna violazione di un divieto probatorio assumente rilevanza in riferimento alla specialità del rito.
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