La sentenza n. 364/1988: una pronuncia storica della Corte costituzionale
Poco meno di 40 anni fa la Corte costituzionale emise una sentenza che non è esagerato definire rivoluzionaria.
Lo fu per capacità visionaria e forza innovativa.
Lo fu ancora di più per gli ostacoli e i tabù che dovette abbattere.
Mi riferisco alla sentenza n. 364/1988 (allegata alla fine del post in versione anonimizzata) che dichiarò l’illegittimità costituzionale dell’art. 5 cod. pen. nella parte in cui non escludeva dall’inescusabilità dell’ignoranza della legge penale l’ignoranza inevitabile.
La Consulta consegnò alle istituzioni e ai cittadini uno strumento formidabile che avrebbe dovuto essere inteso dalle prime come un invito ad una legislazione chiara e ragionevolmente interpretata e utilizzato dai secondi come scudo per difendersi dall’oscurità normativa.
Spiace dover riconoscere che l’invito non è stato colto e lo scudo non ha funzionato.
Lo ha riconosciuto di recente il Prof. Francesco Viganò, attuale vicepresidente della Corte costituzionale, nello scritto Discrezionalità interpretativa del giudice e valore dei precedenti, pubblicato l’1° luglio 2025 su Sistema Penale, (consultabile a questo link) di cui si riporta un passaggio significativo: “L’art. 5 cod. pen., nella versione risultante dalla sentenza n. 364 del 1988 della Corte costituzionale – è in grado di assicurare la non punibilità di chi abbia senza colpa confidato nella liceità della propria condotta, anche per effetto dell’affidamento ingenerato da un consolidato orientamento giurisprudenziale in tal senso.
La sua condotta ben potrà, allora, essere considerata oggettivamente illecita in forza della nuova interpretazione della normativa penale, che per forza di cose – trattandosi per l’appunto di interpretazione di una legge preesistente, e non di un novum normativo – esplicherà effetti retroattivi, riqualificando ex post come illeciti fatti che, al momento della loro commissione, non venivano considerati come reato dall’interpretazione allora dominante. Ma nessun effetto negativo potrà discendere da tale nuova qualificazione in capo all’interessato, il quale dovrà comunque essere assolto per difetto di colpevolezza, come limpidamente riconosciuto da quella storica, ma troppo spesso dimenticata, sentenza”.
L’analisi della sentenza
Avverto preliminarmente che ciò che segue è una riassunzione degli aspetti che ho considerato essenziali e non sostituisce la lettura integrale della decisione.
…Le questioni rimesse dai giudici a quibus
C’erano ancora i pretori a quel tempo (fine 1987, inizio 1988) e la loro era la giustizia di prossimità, quella più vicina ai cittadini e alle vicende proprie della loro quotidianità.
Furono due di essi a iniziare la sequenza che avrebbe offerto alla Consulta l’occasione di pronunciarsi sull’art. 5 cod. pen.
…l’ordinanza del Pretore di Cingoli
Il primo fu il Pretore di Cingoli, un Comune della Provincia di Macerata di circa 9.000 abitanti situato in una zona montuosa.
Gli toccava giudicare vari imputati ai quale era stata contestato di avere eseguito in assenza di concessione edilizia opere di bonifica di un terreno agricolo che non avevano comportato alcuna attività edificatoria.
Risultava che costoro avessero agito essendo convinti in buona fede, sulla base della giurisprudenza del Consiglio di Stato, di non avere bisogno di alcun titolo abilitativo.
Il Pretore li riteneva meritevoli di proscioglimento e promosse di conseguenza un incidente di costituzionalità, sospettando il citato art. 5 di illegittimità per contrasto con gli artt. 2, 3, 24, 27, primo comma, 54, 73, 111 e 113 Cost., degli artt. 5, 42, quarto comma, 43, 47 cod. pen. e 17, lett. b), legge 28 gennaio 1977, n. 10, nella parte in cui non prevedevano la rilevanza della “buona fede”, determinata da interpretazioni della giurisprudenza del supremo consesso di giustizia amministrativa.
…l’ordinanza del Pretore di Padova
Il Pretore di Padova, a sua volta, stava giudicando un uomo cui era stata contestata la contravvenzione di cui all’art. 666 cod. pen., per avere senza licenza detenuto e fatto funzionare nel suo bar un apparecchio radio, un videogame ed un flipper.
Ravvisò anch’egli un contrasto dell’art. 5 con gli artt. 2, 3, 25, secondo comma, e 27, terzo comma, Cost., nella parte in cui negava ogni rilevanza all’errore od all’ignoranza scusabile.
Sottolineò che l’imputato aveva creduto in buona fede che per la radio non fosse necessaria la licenza e che per gli altri apparecchi la situazione fosse regolare, essendo stato indotto in tale errore sia dall’oscurità delle norme in tema di licenza per apparecchi radiofonici sia dalle assicurazioni verbalmente fornitegli da funzionari comunali.
Aggiunse che “nella selva legislativa è difficile trovare la giusta via e l’imputato dà una spiegazione logica del proprio comportamento”.
…L’intervento dell’Avvocatura generale dello Stato in rappresentanza del Presidente del Consiglio dei ministri
L’Avvocatura erariale chiese il rigetto per manifesta infondatezza della questione posta dal Pretore di Cingoli.
Giustificò la sua conclusione osservando che, quale che fosse la soluzione preferibile per l’antico problema della buona fede nei reati contravvenzionali, di certo non aveva nulla a che fare con norme costituzionali.
L’unico principio applicabile era quello secolare dell’inescusabilità dell’ignoranza della legge. sicchè a nessuno era consentito, a fronte di un contrasto giurisprudenziale, giustificare la propria condotta per avere aderito all’indirizzo a sé più favorevole, ignorando quello contrario.
La cosa che più contava era l’obbligatorietà della legge che non doveva essere confusa con un’inesistente obbligatorietà dell’interpretazione la quale ultima non è fonte del diritto.
L’Avvocatura chiese allo stesso modo il rigetto della questione posta dal Pretore di Padova.
Osservò anzitutto che “il giudice a quo […] esaspera alcuni aspetti di ordine pratico, che potrebbero essere adeguatamente risolti sol che si giudicasse con un po’ di buon senso e logica” ed ancora che “se fosse esatto l’assunto del Pretore, l’ignoranza della norma dovrebbe escludere la pena in ogni caso e non soltanto nell’ipotesi d’ignoranza inevitabile e, pertanto, scusabile”.
La decisione della Corte
I due giudizi furono riuniti, avendo ad oggetto questioni analoghe.
…Tre diverse posizioni ideologiche a fondamento dell’irrilevanza dell’ignoranza della legge penale
La Corte osservò che il dibattito era dominato da tre diverse tesi.
La prima, in aperta opposizione alla concezione normativa del diritto, negava che l’obbedienza o la trasgressione della legge avessero a che fare con la sua conoscenza o ignoranza.
La seconda rimarcava la “coscienza comune” come fonte di legittimazione dell’ordinamento giuridico sicchè la sua trasgressione non poteva che essere il frutto di fatti episodici commessi in modo incoerente e arbitrario da chi ha consapevolezza del precetto violato: era pertanto inesigibile subordinare l’applicazione della sanzione penale alla conoscenza del precetto.
La terza, di valenza soprattutto politica, si fondava su una maestà della legge di radice illuministica che non tollerava di essere condizionata o menomata dalle mutevoli psicologie individuali e dall’alea della prova della conoscenza della legge medesima.
…e la loro critica
L’inadeguatezza della tesi normativa derivava dalla semplice constatazione che, data l’esistenza della potestà legislativa statuale, è innegabile che di essa facciano parte anche la potestà di stabilire le condizioni di applicabilità delle fattispecie tra le quali, ove così si voglia, ben può rientrare il requisito della conoscenza della legge violata.
La tesi della coscienza comune, se aveva senso in tempi in cui le norme penali erano circoscritte ed espressive di regole sociali universalmente conosciute e accettate, non lo ha più in una stagione in cui le fattispecie proliferano, si estendono ad un numero elevato di ambiti e postulano saperi settoriali.
La tesi politica è incensurabile nella parte in cui postula la pericolosità della subordinazione delle sanzioni penali alla prova della conoscenza dei relativi precetti ma non considera che l’obbligatorietà della legge penale non implica necessariamente l’irrilevanza assoluta della sua ignoranza.
…Il piano metodologico
È metodologicamente errato affrontare il tema dell’ignoranza della legge penale prendendo in considerazione soltanto l’istante in cui una persona viola la legge penale e quindi trascurando le cause prossime e remote dell’ignoranza medesima.
…Il piano storico
L’irrilevanza dell’ignoranza non è una costante assoluta nella storia e nell’attualità degli ordinamenti giuridici.
È vero piuttosto il contrario.
…Il piano dogmatico
Non esiste un dovere autonomo di conoscenza della legge penale e comunque mancherebbe la sanzione in grado di conferirgli effettività.
Esiste, per contro, l’opposto principio dell’essenzialità al reato della coscienza dell’illiceità e, pertanto, della “scusabilità” dell’ignoranza della legge penale.
…Il valore e la funzione del momento soggettivo dell’antigiuridicità
Le questioni poste alla Corte implicano un’attenta esegesi dell’art. 27, comma 1, Cost. la quale, a sua volta, richiede di fare chiarezza sulla diversità di due accezioni del termine “colpevolezza”.
La prima è riferita ai requisiti soggettivi della fattispecie penalmente rilevante, la seconda connota invece il principio costituzionale garantista che pone un limite alla discrezionalità del legislatore ordinario nell’incriminazione dei fatti penalmente sanzionabili, nel senso che vengono costituzionalmente indicati i necessari requisiti subiettivi minimi d’imputazione senza la previsione dei quali il fatto non può legittimamente essere sottoposto a pena.
Nell’economia della decisione la colpevolezza è intesa soprattutto nella seconda accezione.
Tuttavia, all’infuori della prospettiva costituzionale e nell’impossibilità di ritenere “costituzionalizzata”, una delle tante concezioni della colpevolezza proposte dalla dottrina, la Corte lo riferisce al vigente sistema ordinario di cui agli artt. 42, 43, 47, 59 ecc. c.p.
Questo sistema viene dunque posto in raffronto con l’art. 27, primo e terzo comma e con i fondamentali principi dell’intera Costituzione, al fine di chiarire come l’art. 5 c.p., incidendo negativamente sul sistema ordinario della colpevolezza (attraverso l’esclusione d’ogni rilievo della conoscenza della legge penale) fa sì che lo stesso sistema non si riveli adeguato alle direttive costituzionali in tema di requisiti soggettivi minimi d’imputazione.
Occorre comprendere che la colpevolezza, come conformata dalla Costituzione, non è materia plasmabile dal legislatore a suo piacimento.
Le è connaturale, infatti, una funzione di garanzia che si risolve in un limite al potere punitivo dello Stato.
La persona umana è al vertice della scala costituzionale dei valori e la legge penale, se è titolo di intervento contro la criminalità, è anche garanzia dei destinatari di tale legge.
Le sue prescrizioni devono pertanto consentire ad ognuno dei suoi possibili destinatari di comprendere agevolmente cosa gli è lecito e cosa gli è vietato ed essere quindi precise e chiare e contenere riconoscibili direttive di comportamento.
Il principio di colpevolezza è, quindi, indispensabile, anche per garantire al privato la certezza di libere scelte d’azione: per garantirgli, cioè, che sarà chiamato a rispondere penalmente solo per azioni da lui controllabili e mai per comportamenti che solo fortuitamente producano conseguenze penalmente vietate; e, comunque, mai per comportamenti realizzati nella “non colpevole” e, pertanto, inevitabile ignoranza del precetto.
A nulla varrebbe, in sede penale, garantire la riserva di legge statale, la tassatività delle leggi ecc. quando il soggetto fosse chiamato a rispondere di fatti che non può, comunque, impedire o in relazione ai quali non è in grado, senza la benché minima sua colpa, di ravvisare il dovere d’evitarli nascente dal precetto.
Il principio di colpevolezza, in questo senso, più che completare, costituisce il secondo aspetto del principio, garantistico, di legalità, vigente in ogni Stato di diritto.
…Il senso dell’art. 27, primo comma, Cost. e il suo indispensabile collegamento con il terzo comma
In tutti i lavori preparatori relativi al primo comma dell’art. 27 Cost., i Costituenti mirarono, sul piano dei requisiti d’imputazione del reato, ad escludere che si considerassero costituzionalmente legittime ipotesi carenti di elementi soggettivi di collegamento con l’evento e, sul piano politico, a non far ricadere su “estranei” “colpe altrui”. E mai, in ogni caso, venne usato il termine fatto come comprensivo del solo elemento materiale, dell’azione cosciente e volontaria seguita dal solo nesso oggettivo di causalità: anzi, sempre venne usato lo stesso termine come comprensivo anche d’un minimo di requisiti subiettivi, oltre a quelli relativi alla coscienza e volontà dell’azione.
Ma il significato del primo comma dell’art. 27 Cost. va chiarito, anche a parte i citati lavori preparatori, nei suoi particolari rapporti con il terzo comma dello stesso articolo e con gli artt. 2, 3, 25, secondo comma, 73, terzo comma, Cost.
Anzitutto, è significativa la “lettera” del primo comma dell’art. 27 Cost. Non si legge, infatti, in esso: la responsabilità penale è “per fatto proprio” ma la responsabilità penale è “personale”. Sicché, chi tendesse ad esaminare lo stesso comma sotto il profilo, per quanto, in sede penale, superato, della distinzione tra fatto proprio ed altrui (salvo a precisare l’esatta accezione, in materia, del termine “fatto”) dovrebbe almeno leggere la norma in esame come equivalente a: “La responsabilità penale è per personale fatto proprio”.
Ma è l’interpretazione sistematica del primo comma dell’art. 27 Cost. che ne svela l’ampia portata. Collegando il primo al terzo comma dell’art. 27 Cost. agevolmente si scorge che, comunque s’intenda la funzione rieducativa di quest’ultima, essa postula almeno la colpa dell’agente in relazione agli elementi più significativi della fattispecie tipica.
Non avrebbe senso la “rieducazione” di chi, non essendo almeno “in colpa” (rispetto al fatto) non ha, certo, “bisogno” di essere “rieducato”. Soltanto quando alla pena venisse assegnata esclusivamente una funzione deterrente (ma ciò è sicuramente da escludersi, nel nostro sistema costituzionale, data la grave strumentalizzazione che subirebbe la persona umana) potrebbe configurarsi come legittima una responsabilità penale per fatti non riconducibili (oltre a quanto si dirà in tema d’ignoranza inevitabile della legge penale) alla predetta colpa dell’agente, nella prevedibilità ed evitabilità dell’evento.
Deve, pertanto, affermarsi che il fatto imputato, perché sia legittimamente punibile, deve necessariamente includere almeno la colpa dell’agente in relazione agli elementi più significativi della fattispecie tipica.
Il fatto (punibile, “proprio” dell’agente) va, dunque costituzionalmente inteso in una larga, anche soggettivamente caratterizzata accezione e non in quella, riduttiva, d’insieme di elementi oggettivi.
La “tipicità” (oggettiva e soggettiva) del fatto (ovviamente, di regola, vengono richiesti nelle diverse ipotesi criminose, ulteriori elementi subiettivi, come il dolo ecc.) costituisce, così, il primo, necessario “presupposto” della punibilità ed è distinta dalla valutazione e rimproverabilità del fatto stesso.
Dal collegamento tra il primo e terzo comma dell’art. 27 Cost. risulta, altresì, insieme con la necessaria “rimproverabilità” della personale violazione normativa, l’illegittimità costituzionale della punizione di fatti che non risultino essere espressione di consapevole, rimproverabile contrasto (o indifferenza) con i valori della convivenza, espressi dalle norme penali.
La piena, particolare compenetrazione tra fatto e persona implica che siano sottoposti a pena soltanto quegli episodi che, appunto personalmente, esprimano il predetto, riprovevole contrasto od indifferenza. Il ristabilimento dei valori sociali “dispregiati” e l’opera rieducatrice ed ammonitrice sul reo hanno senso soltanto sulla base della dimostrata “soggettiva antigiuridicità” del fatto.
Discende che, anche quando non si ritenesse la “possibilità di conoscenza della legge penale” requisito autonomo d’imputazione costituzionalmente richiesto, ugualmente si dovrebbe giungere alla conclusione che, tutte le volte in cui entra in gioco il dovere d’osservare le leggi penali (che, per i cittadini, è specificazione di quello d’osservare le leggi della Repubblica, sancito dal primo comma dell’art. 54 Cost.) la violazione di tal dovere, implicita nella commissione del fatto di reato, non può certamente divenire rilevante, e dar luogo alla pena, in una pura dimensione obiettiva od in una “subiettiva”, limitata alla colpa del fatto.
Trattandosi, appunto, dell’applicazione d’una pena, da qualunque teoria s’intenda muovere (eccezion fatta per quella della prevenzione generale in chiave di pura deterrenza, che, peraltro, come s’è già avvertito, non può considerarsi legittimamente utilizzabile per ascrivere una responsabilità penale) e dovendo la violazione del precitato dovere essere “rimproverabile”, l’impossibilità di conoscenza del precetto (e, pertanto, dell’illiceità del fatto) non ascrivibile alla volontà dell’interessato deve necessariamente escludere la punibilità. Il vigente sistema costituzionale non consente che l’obbligo di non ledere i valori penalmente garantiti sorga e si violi (attraverso la commissione del fatto di reato) senza alcun riferimento, se non all’effettiva conoscenza del contenuto dell’obbligo stesso, almeno alla “possibilità” della sua conoscenza. Se l’obbligo giuridico si distingue dalla “soggezione” perché, a differenza di quest’ultima, richiama la partecipazione volitiva del singolo alla sua realizzazione, far sorgere l’obbligo d’osservanza delle leggi (delle “singole”, particolari leggi) penali, in testa ad un determinato soggetto, senza la benché minima possibilità, da parte del soggetto stesso, di conoscerne il contenuto e subordinare la sua violazione soltanto ai requisiti “soggettivi” attinenti al fatto di reato, equivale da una parte a ridurre notevolmente valore e significato di questi ultimi e, d’altra parte, a strumentalizzare la persona umana a fini di pura deterrenza.
Già solo per queste ragioni l’art. 5 c.p. è incostituzionale nella parte in cui impedisce ogni esame della rimproverabilità e, pertanto, scusabilità dell’ignoranza della (o errore sulla) legge penale.
Anche quando non si sia dell’avviso che l’art. 5 c.p. operi nell’ambito della colpevolezza e lo si agganci, come nel codice Rocco, all’obbligatorietà della legge penale, ugualmente lo stesso articolo, per le ragioni innanzi indicate, si dovrebbe ritenere contrastante con l’art. 27, primo e terzo comma, Cost., nella parte in cui esclude ogni rilevanza all’ignoranza od errore sul precetto dovute all’impossibilità (non rimproverabile) di conoscerlo.
…La possibilità di conoscere la norma penale come autonomo e indispensabile presupposto di ogni fattispecie incriminatrice
Tale possibilità deve essere considerata alla stregua di un autonomo presupposto necessario d’ogni forma d’imputazione la cui operatività deve essere estesa a tutte le fattispecie penalmente rilevanti, comprese le dolose.
Considerando il combinato disposto del primo e terzo comma dell’art. 27 Cost. nel quadro delle fondamentali direttive del sistema costituzionale desunte soprattutto dagli artt. 2, 3, 25, secondo comma, 73, terzo comma Cost. ecc., alla “possibilità di conoscere la norma penale” va, infatti, attribuito un autonomo ruolo nella determinazione dei requisiti subiettivi d’imputazione costituzionalmente richiesti: tale “possibilità” è, infatti, presupposto della rimproverabilità del fatto, inteso quest’ultimo come comprensivo anche degli elementi subiettivi attinenti al fatto di reato.
…La funzione di orientamento culturale e determinazione psicologica delle leggi penali assicurata dall’obbligatorietà delle leggi penali presuppone l’impegno dello Stato di non punire i cittadini senza averli preventivamente informati di ciò che è vietato o comandato
Basilari norme costituzionali relative alla materia penale, mentre tendono a garantire al cittadino, ed in genere ai c.d. destinatari delle norme penali, la sicurezza giuridica di non esser puniti ove vengano realizzati comportamenti penalmente irrilevanti, svelano la funzione d’orientamento culturale e di determinazione psicologica operata dalle leggi penali. Non è, infatti, senza significato che il principio di legalità, inteso come “riserva di legge statale” sia espressamente costituzionalizzato, in sede penale, dall’art. 25, secondo comma, Cost.: trattandosi dell’applicazione delle più gravi sanzioni giuridiche, la Costituzione intende particolarmente garantire i soggetti attraverso la praevia lex scripta. I principi di tassatività e d’irretroattività delle norme penali incriminatrici, nell’aggiungere altri contenuti al sistema delle fonti delle norme penali, evidenziano che il legislatore costituzionale intende garantire i cittadini, attraverso la “possibilità” di conoscenza delle stesse norme, la sicurezza giuridica delle consentite, libere scelte d’azione. E tutto ciò si chiarisce ancor più (ove si ricordi che, nel quadro dello “Stato di diritto”, anche il principio di riserva di legge penale e gli altri precedentemente indicati, sono espressione della contropartita (d’origine contrattualistica) che lo Stato offre in cambio, appunto, dell’obbligatorietà della legge penale: lo Stato assicura i cittadini che non li punirà senza preventivamente informarli su ciò che è vietato o comandato ma richiede dai singoli l’adempimento di particolari doveri (sui quali ci si soffermerà fra breve) mirati alla realizzazione dei precetti “principali” relativi ai fatti penalmente rilevanti.
…Il ruolo delle garanzie ex art. 73 terzo comma e 25 secondo comma Cost.: il principio di riconoscibilità del contenuto delle norme penali
Tali garanzie, per loro natura formali, comportano il contemporaneo adempimento da parte dello Stato di altri doveri costituzionali: ed in prima, di quelli attinenti alla formulazione, struttura e contenuti delle norme penali.
Queste ultime possono essere conosciute solo allorché si rendano “riconoscibili”.
Il principio di “riconoscibilità” dei contenuti delle norme penali, implicato dagli artt. 73, terzo comma e 25, secondo comma, Cost., rinvia, ad es., alla necessità che il diritto penale costituisca davvero la extrema ratio di tutela della società, sia costituito da norme non numerose, eccessive rispetto ai fini di tutela, chiaramente formulate, dirette alla tutela di valori almeno di “rilievo costituzionale” e tali da esser percepite anche in funzione di norme “extrapenali”, di civiltà, effettivamente vigenti nell’ambiente sociale nel quale le norme penali sono destinate ad operare.
L’osservazione dell'”istante” in cui si viola la legge penale nell’ignoranza della medesima non può far dimenticare, come s’è avvertito all’inizio, che, “prima” del rapporto tra soggetto e “singola” legge penale, esiste un ben definito rapporto tra ordinamento e soggetto “obbligato” a non violare le norme, dal quale ultimo rapporto il primo è necessariamente condizionato. È stato osservato e ribadito, esattamente, che un precetto penale ha valore, come regolatore della condotta, non per quello che è ma per quel che appare ai consociati. E la conformità dell’apparenza all’effettivo contenuto della norma penale dev’essere assicurata dallo Stato che è tenuto a favorire, al massimo, la riconoscibilità sociale dell’effettivo contenuto precettivo delle norme. Oltre alle condizioni relative al rapporto soggetto-fatto, esiste, pertanto, un altro “presupposto” della responsabilità penale, costituito, appunto, dalla “riconoscibilità” dell’effettivo contenuto precettivo della norma. L’oggettiva impossibilità di conoscenza del precetto, nella quale venga a trovarsi “chiunque” (non soltanto il singolo soggetto, particolarmente considerato) non può gravare sul cittadino e costituisce, dunque, un altro limite della personale responsabilità penale.
…Il dovere di conoscenza delle leggi che grava sui destinatari dei precetti penali, i suoi limiti e l’indispensabile mediazione interpretativa
Il passaggio dall’oggettiva possibilità di conoscenza delle leggi penali, assicurata dallo Stato all’effettiva, concreta conoscenza delle leggi stesse avviene attraverso la “mediazione”, ovviamente insostituibile, dell’attività conoscitiva dei singoli soggetti.
Supposta esistente, in fatto, l’oggettiva possibilità di conoscenza d’una particolare legge penale, i soggetti privati, divenendo diretti destinatari dell’obbligo (principale) d’adempimento del precetto oggettivamente conoscibile, devono operare la predetta, insostituibile mediazione. A questo fine incombono sul privato, preliminarmente, strumentali, specifici doveri d’informazione e conoscenza: ed è a causa del non adempimento di tali doveri che è costituzionalmente consentito chiamare a rispondere anche chi ignora la legge penale.
Gli indicati doveri d’informazione, di conoscenza ecc. costituiscono diretta esplicazione dei doveri di solidarietà sociale, di cui all’art. 2 Cost. La Costituzione richiede dai singoli soggetti la massima, costante tensione ai fini del rispetto degli interessi dell'”altrui” persona umana: ed è per la violazione di questo impegno di solidarietà sociale che la stessa Costituzione chiama a rispondere penalmente anche chi lede tali interessi non conoscendone positivamente la tutela giuridica.
Posto, dunque, che lo Stato adempia ai suoi doveri, che esista, cioè, per l’agente l’oggettiva “possibilità” di conoscere le leggi penali, residuano, tuttavia, ulteriori problemi.
L’assoluta, “illuministica” certezza della legge sempre più si dimostra assai vicina al mito: la più certa delle leggi ha bisogno di “letture” ed interpretazioni sistematiche che (dato il rapidissimo succedersi di “entrate in vigore” di nuove leggi e di abrogazioni, espresse o tacite, di antiche disposizioni) rinviano, attraverso la mediazione dei c.d. destinatari della legge, ad ulteriori “seconde” mediazioni.
La completa, in tutte le sue forme, sicura interpretazione delle leggi penali ha, oggi, spesso bisogno di seconde, ulteriori mediazioni: quelle ad es. di tecnici, quanto più possibile qualificati, di organi dello Stato (soprattutto di quelli istituzionalmente destinati ad applicare le sanzioni per le violazioni delle norme, ecc.).
Specifici, particolari doveri, nei destinatari delle leggi penali (di richiesta e controllo delle informazioni ricevute, ecc.) discendono da un sistema di norme “strumentali”, la violazione delle quali già denota quanto meno una “trascuratezza” nei confronti dei diritti altrui, delle persone umane e, conclusivamente, dell’ordinamento tutto.
D’altra parte, chi, invece, attenendosi scrupolosamente alle “richieste” preventive dell’ordinamento, agli obblighi di solidarietà sociale di cui all’art. 2 Cost., adempia a tutti i predetti doveri, strumentali, nella specie prevedi bili e ciò non ostante venga a trovarsi in stato d’ignoranza della legge penale, non può esser trattato allo stesso modo di chi deliberatamente o per trascuratezza violi gli stessi doveri.
Come è stato rilevato, discende dall’ideologia contrattualistica l’assunzione da parte dello Stato dell’obbligo di non punire senza preventivamente informare i cittadini su che cosa è vietato o comandato ma da tale ideologia discende anche la richiesta, in contropartita, che i singoli s’informino sulle leggi, si rendano attivi per conoscerle, prima d’agire.
La violazione del divieto di commettere reati, avvenuta nell’ignoranza della legge penale, può, pertanto, dimostrare che l’agente non ha prestato alle leggi dello Stato tutta l’attenzione “dovuta”. Ma se non v’è stata alcuna violazione di quest’ultima, se il cittadino, nei limiti possibili, si è dimostrato ligio al dovere (ex art. 54, primo comma Cost.) e, ciò malgrado, continua ad ignorare la legge, deve concludersi che la sua ignoranza è “inevitabile” e, pertanto, scusabile.
Non esiste, è vero, un “autonomo” obbligo di conoscenza delle singole leggi penali; non può disconoscersi, tuttavia, l’esistenza in testa ai c.d. destinatari dei precetti “principali”, nei confronti di tutto l’ordinamento, di doveri “strumentali”, d’attenzione, prudenza ecc. (simili a quelli che caratterizzano le fattispecie colpose) nel muoversi in campi prevedibilmente lesivi di “interessi altrui”; doveri già incombenti prima della violazione delle singole norme penali, mirati, attraverso il loro adempimento e, conseguentemente, attraverso la raggiunta conoscenza delle leggi, a prevenire (appunto inconsapevoli) violazioni delle medesime. Inadempiuti tali doveri, l’ignoranza della legge risulta inescusabile, evitabile. Adempiuti ai medesimi la stessa ignoranza, divenuta inevitabile e, pertanto, scusabile, esclude, la rimproverabilità e, pertanto, la responsabilità penale.
…Il dovere di conoscenza delle leggi penali presuppone l’effettiva possibilità di conoscerle
L’effettiva possibilità di conoscere la legge penale è, dunque, ulteriore requisito subiettivo minimo d’imputazione, che si ricava dall’intero sistema costituzionale ed in particolare dagli artt. 2, 3, primo e secondo comma, 73, terzo comma e 25, secondo comma, Cost.
Tale requisito viene ad integrare e completare quelli attinenti alle relazioni psichiche tra soggetto e fatto e consente la valutazione e, pertanto, la rimproverabilità del fatto complessivamente considerato.
…Le norme costituzionali violate
Per quanto occorra allontanare le tentazioni di sopravvalutazione dell’art. 5 c.p. (è quasi impensabile, infatti, che un soggetto “imputabile” commetta i c.d. delitti naturali nell’ignoranza della loro “illiceità” mentre l’ignoranza delle norme incriminatrici dei c.d. reati di pura creazione legislativa, tenuto conto del loro sempre crescente numero e del relativo “più intenso” dovere di conoscenza da parte dei soggetti che operano nei settori ai quali tali norme appartengono, si rivela, di regola, inescusabile) lo stesso articolo costituisce, tuttavia, norma fondamentale nel vigente sistema delle leggi penali ordinarie.
L’art. 5 c.p., nell’attuale vigore, non soltanto determina un uguale trattamento di chi agisce con la coscienza dell’illiceità (totale o soltanto penale) del fatto e di chi opera senza tale coscienza ma esclude ogni possibilità di valutazione della “causa” della mancata coscienza (della sola punibilità o dell'”intera” anti-precettività del fatto) trattando allo stesso modo errore scusabile, inevitabile ed errore inescusabile, evitabile, sull’illiceità.
Punendo, in ogni caso, l’agente che versa in errore di diritto l’art. 5 c.p. presume, iuris et de iure, comunque si delimiti l’oggetto di tale errore, la “rimproverabilità” del medesimo.
Vero è che l’art. 5 c.p. rende incostituzionale tutto il sistema ordinario in materia di colpevolezza, in quanto sottrae a questa l’importantissima materia del rapporto tra soggetto e legge penale e, conseguentemente, tra soggetto e coscienza del significato illecito del fatto. Ma l’art. 5 c.p. “snatura”, togliendone fondamento, anche la residua materia che non sottrae alla colpevolezza (dolo, colpa del fatto ecc.).
Allorché l’agente ignora, del tutto incolpevolmente, la legge penale e, pertanto, incolpevolmente ignora l’illiceità del fatto, non mostra alcuna opposizione ai valori tutelati dall’ordinamento: può il suo dolo costituire oggetto di rimprovero ex art. 27, primo e terzo comma, Cost.?
Certo, includendo nel dolo la coscienza dell’offesa (a parte ogni discussione sulla conseguente riduttiva interpretazione dell’art. 5 c.p.) si attenuano gli effetti che, invece, discendono dalla rigorosa interpretazione dello stesso articolo.
Senonché, pur ammettendo che l’art. 5 c.p. sottragga alla colpevolezza soltanto il rapporto tra soggetto e coscienza del significato illecito “penale” del fatto e non dell’intero disvalore antiprecettivo del fatto stesso (e sempre a prescindere dalla pratica “inoperatività”, in tal caso, dell’art. 5 c.p.) rimarrebbero del tutto “scoperte” le ipotesi colpose (contravvenzionali ad es.). Per assumere il soggetto agente “in colpa” dovrebbe, invece, almeno essergli offerta la “possibilità” di conoscere le norme penali che “trasformano” in doverose le regole di diligenza, prudenza ecc. in base alla violazione delle quali, nella prevedibilità ed evitabilità concreta dell’evento, si viene chiamati a rispondere: se l’agente, del tutto incolpevolmente, ignorasse le predette norme penali, la sua “colpa” (del fatto) non dovrebbe potersi ritenere rimproverabile ex art. 27, primo e terzo comma, Cost.
La colpevolezza prevista dagli artt. 42, 43, 47, 59 ecc. c.p. va, pertanto, arricchita, in attuazione dell’art. 27, primo e terzo comma, Cost., fino ad investire, prima ancora del momento della violazione della legge penale nell’ignoranza di quest’ultima, l’atteggiamento psicologico del reo di fronte ai doveri d’informazione o d’attenzione sulle norme penali, doveri che sono alla base della convivenza civile. Né si tema che le conclusioni qui raggiunte delineino una forma di “colpa per la condotta della vita”: risalire alle “cause” dell’ignoranza della legge penale, per verificarne l’evitabilità, costituisce verifica dell’esistenza, in concreto, almeno d’un atteggiamento d’indifferenza, da parte dell’agente, nei confronti della doverosa informazione giuridica. Tale verifica non solo non viola il principio della responsabilità penale “per il singolo fatto” ma mira a cogliere il completo disvalore soggettivo del particolare episodio criminoso e può, condurre, come più volte ribadito, all’esclusione della colpevolezza per il singolo fatto, nell’ipotesi d’inevitabilità dell’ignoranza.
L’art. 5 c.p. viola, infine, anche l’art. 3, primo e secondo comma, Cost.
In ordine alla violazione del primo comma dell’art. 3 Cost. va anzitutto ricordato (a conferma di quanto innanzi osservato in ordine all’uguale trattamento che, ai sensi dell’art. 5 c.p., riceve chi agisce con la coscienza dell’illiceità del fatto e chi invece con tale coscienza non opera) che, come ha avuto modo di rilevare recente, attenta dottrina, colui che commette un reato nell’ignoranza della legge penale dovuta ad impossibilità di prenderne conoscenza vien punito con una pena che, rispetto a quella cui soggiace chi commette lo stesso reato conoscendone l’illiceità, può esser diminuita soltanto entro i limiti edittali ex art. 133 c.p. o, se mai, ex art. 62- bis c.p.
La diversità tra le predette situazioni (conoscenza effettiva ed impossibilità incolpevole di conoscenza della legge penale) è, invece, notevole sia sotto il profilo del disvalore sia sotto quello della “sintomaticità”.
L’art. 5 c.p. viola, dunque, anche il primo comma dell’art. 3 Cost. Per quanto attiene alla violazione del secondo comma dell’articolo ora citato va ribadito che il non poter addurre a scusa dell’ignoranza della legge penale l’obiettiva o la subiettiva (nei limiti anzidetti) impossibilità di conoscere la stessa legge equivale a far ricadere sul singolo tutte le colpe della predetta ignoranza.
Ben è, invece, almeno possibile, come s’è già sottolineato, che lo Stato non abbia reso obiettivamente riconoscibili (o “prevedibili”) alcune leggi; oppure che, malgrado ogni positiva predisposizione di determinanti soggetti all’adempimento dei predetti doveri strumentali d’informazione ecc., l’ignoranza della legge penale sia dovuta alla mancata rimozione degli “ostacoli” di cui al secondo comma dell’art. 3 Cost.
…La violazione dello spirito dell’intera Costituzione
In conclusione: oltre agli specifici articoli della Costituzione indicati in precedenza, l’art. 5 c.p., nell’interpretazione che del medesimo danno una parte della dottrina e soprattutto la giurisprudenza, viola, come s’è sottolineato più volte, lo spirito stesso dell’intera Carta fondamentale ed i suoi essenziali principi ispiratori.
Far sorgere l’obbligo giuridico di non commettere il fatto penalmente sanzionato senza alcun riferimento alla consapevolezza dell’agente, considerare violato lo stesso obbligo senza dare alcun rilievo alla conoscenza od ignoranza della legge penale e dell’illiceità del fatto, sottoporre il soggetto agente alla sanzione più grave senza alcuna prova della sua consapevole ribellione od indifferenza all’ordinamento tutto, equivale a scardinare fondamentali garanzie che lo Stato democratico offre al cittadino ed a strumentalizzare la persona umana, facendola retrocedere dalla posizione prioritaria che essa occupa e deve occupare nella scala dei valori costituzionalmente tutelati.
…Specificazione dei parametri tramite i quali stabilire l’inevitabilità dell’ignoranza della legge penale
Non resta che accennare ai criteri, ai parametri in base ai quali va stabilita l’inevitabilità dell’ignoranza della legge penale.
È, invero, di gran rilievo impedire che, in fase applicativa, vengano a prodursi, insieme alla “vanificazione” delle risultanze qui acquisite, altre violazioni della Carta fondamentale.
Da quanto innanzi osservato discende, in via generale, che l’inevitabilità dell’errore sul divieto (e, conseguentemente, l’esclusione della colpevolezza) non va misurata alla stregua di criteri c.d. soggettivi puri (ossia di parametri che valutino i dati influenti sulla conoscenza del precetto esclusivamente alla luce delle specifiche caratteristiche personali dell’agente) bensì secondo criteri oggettivi: ed anzitutto in base a criteri (c.d. oggettivi puri) secondo i quali l’errore sul precetto è inevitabile nei casi d’impossibilità di conoscenza della legge penale da parte d’ogni consociato. Tali casi attengono, per lo più, alla (oggettiva) mancanza di riconoscibilità della disposizione normativa (ad es. assoluta oscurità del testo legislativo) oppure ad un gravemente caotico (la misura di tale gravità va apprezzata anche in relazione ai diversi tipi di reato) atteggiamento interpretativo degli organi giudiziari ecc.
La spersonalizzazione che un giudizio formulato alla stregua di criteri oggettivi puri necessariamente comporta va, tuttavia, compensata, secondo quanto innanzi avvertito, dall’esame di eventuali, particolari conoscenze ed “abilità” possedute dal singolo agente: queste ultime, consentendo all’autore del reato di cogliere i contenuti ed il significato determinativo della legge penale escludono che l’ignoranza della legge penale vada qualificata come inevitabile. Ed anche quando, sempre allo scopo di stabilire l’inevitabilità dell’errore sul divieto, ci si valga di “altri” criteri (c.d. “misti”) secondo i quali la predetta inevitabilità può esser determinata, fra l’altro, da particolari, positive, circostanze di fatto in cui s’è formata la deliberazione criminosa (es. “assicurazioni erronee” di persone istituzionalmente destinate a giudicare sui fatti da realizzare; precedenti, varie assoluzioni dell’agente per lo stesso fatto ecc.) occorre tener conto della “generalizzazione” dell’errore nel senso che qualunque consociato, in via di massima (salvo quanto aggiungiamo subito) sarebbe caduto nell’errore sul divieto ove si fosse trovato nelle stesse particolari condizioni dell’agente; ma, ancora una volta, la spersonalizzazione del giudizio va compensata dall’indagine attinente alla particolare posizione del singolo agente che, in generale, ma soprattutto quando eventualmente possegga specifiche “cognizioni” (ad es. conosca o sia in grado di conoscere l’origine lassistica o compiacente di assicurazioni di organi anche ufficiali ecc.) è tenuto a “controllare” le informazioni ricevute. Il fondamento costituzionale della “scusa” dell’inevitabile ignoranza della legge penale vale soprattutto per chi versa in condizioni soggettive d’inferiorità e non può certo esser strumentalizzata per coprire omissioni di controllo, indifferenze, ecc., di soggetti dai quali, per la loro elevata condizione sociale e tecnica, sono esigibili particolari comportamenti realizzativi degli obblighi strumentali di diligenza nel conoscere le leggi penali.
…Precisazioni conclusive sulla casistica
La casistica relativa all'”inevitabilità” dell’errore sul divieto va conclusa con alcune precisazioni. È stato, in dottrina, osservato che, realisticamente, l’ipotesi d’un soggetto, sano e maturo di mente, che commetta un fatto criminoso ignorandone l’antigiuridicità è concepibile soltanto quando si tratti di reati che, pur presentando un generico disvalore sociale, non sono sempre e dovunque previsti come illeciti penali ovvero di reati che non presentino neppure un generico disvalore sociale (es. violazione di alcune norme fiscali ecc.). E, in relazione a queste categorie di reati, sono state opportunamente prospettate due ipotesi: quella in cui il soggetto effettivamente si rappresenti la possibilità che il suo fatto sia antigiuridico e quella in cui l’agente neppure si rappresenti tale possibilità.
Ora qui occorre precisare che, mentre nella prima ipotesi, esistendo, in concreto (ben più della possibilità di conoscenza dell’illiceità del fatto) l’effettiva previsione di tale possibilità, non può ravvisarsi ignoranza inevitabile della legge penale (essendo il soggetto obbligato a risolvere l’eventuale dubbio attraverso l’esatta e completa conoscenza della (singola) legge penale o, nel caso di soggettiva invincibilità del dubbio, ad astenersi dall’azione (il dubbio oggettivamente irrisolvibile, che esclude la rimproverabilità sia dell’azione sia dell’astensione è soltanto quello in cui, agendo o non agendo, s’incorre, ugualmente, nella sanzione penale); la seconda ipotesi comporta, da parte del giudice, un’attenta valutazione delle ragioni per le quali l’agente, che ignora la legge penale, non s’è neppure prospettato un dubbio sull’illiceità del fatto. O se l’assenza di tale dubbio discende, principalmente, dalla personale non colpevole carenza di socializzazione dell’agente, l’ignoranza della legge penale va, di regola, ritenuta inevitabile. Inevitabile si palesa anche l’errore sul divieto nell’ipotesi in cui, in relazione a reati sforniti di disvalore sociale è, per l’agente, socializzato oppur no, oggettivamente imprevedibile l’illiceità del fatto.
Tuttavia, ove (a parte i casi di carente socializzazione dell’agente) la mancata previsione dell’illiceità del fatto derivi dalla violazione degli obblighi d’informazione giuridica, che sono, come s’è avvertito, alla base d’ogni convivenza civile deve ritenersi che l’agente versi in evitabile e, pertanto, rimproverabile ignoranza della legge penale.
Come in evitabile, rimproverabile ignoranza della legge penale versa chi, professionalmente inserito in un determinato campo d’attività, non s’informa sulle leggi penali disciplinanti lo stesso campo.
La casistica non può esser qui approfondita: basta aver indicato che (alla luce del fondamento costituzionale della scusa dell’inevitabile ignoranza della legge penale) allo scopo di verificare, in concreto, tale inevitabilità, da un canto è necessario (per garantire la certezza della libertà d’azione del cittadino) far riferimento a criteri oggettivi c.d. “puri” e “misti” e dall’altro canto è doveroso recuperare la spersonalizzazione, causata dall’uso preponderante di tali criteri, con l’esame delle particolari situazioni in cui eventualmente versi il singolo soggetto agente.
La giurisprudenza va, infine, rinviata, nell’interpretazione ed applicazione del nuovo testo dell’art. 5 c.p. ai criteri generali che, in tema di responsabilità a titolo di colpa e di buona fede nelle contravvenzioni, la stessa giurisprudenza è andata via via adottando.
Il nuovo testo dell’art. 5 c.p., derivante dalla parziale incostituzionalità dello stesso articolo che qui si va a dichiarare, risulta così formulato: “L’ignoranza della legge penale non scusa tranne che si tratti d’ignoranza inevitabile”.
…Il rinvio al legislatore per il tipo di rilievo da riconoscere all’ignoranza evitabile
Non resta che sottolineare che spetta al legislatore (oltre all’eventuale emanazione di norme “di raccordo”) stabilire se l’ignoranza evitabile della legge penale meriti un’attenuazione di pena, come per gli ordinamenti tedesco occidentale ed austriaco, oppure se il sistema dell’ignoranza della legge penale debba restare quello risultante a seguito della qui dichiarata parziale illegittimità costituzionale dell’art. 5 c.p.
Ogni altra questione sollevata dalle ordinanze di rimessione rimane assorbita dalla predetta illegittimità costituzionale.
…Il dispositivo
Per questi motivi, la Corte costituzionale, riuniti i giudizi, dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 5 c.p. nella parte in cui non esclude dall’inescusabilità dell’ignoranza della legge penale l’ignoranza inevitabile.
Note di commento
La decisione qui annotata dimostra una volta di più come le grandi affermazioni di principio possano germinare anche da questioni minute (ma non per questo meno importanti per chi le vive): è quello che si potrebbe chiamare diritto delle piccole cose.
Degli agricoltori che avevano realizzato opere di bonifica di un terreno, un barista che aveva collocato nel suo bar una radio, un flipper e un videogame.
Queste loro attività si erano scontrate con una regolamentazione normativa di cui ignoravano l’esistenza e i due pretori cui toccava qualificare tale ignoranza si erano rivolti alla Consulta perché gli indicasse la strada da seguire.
La Corte rispose nel modo che si è letto e fu una magnifica risposta.
Ogni passaggio della motivazione brilla per la lucidità della ricerca di ciò che conta e l’esclusione di ciò che invece è solo “rumore”.
Il mosaico dei principi costituzionali nella materia penale è ricostruito partendo dall’essere umano come apice della Carta fondamentale dal quale tutto ha origine e al quale tutto deve tornare.
È inscalfibile, e dimostrata in modo ineccepibile, la connessione tra colpevolezza e conoscenza o agevole conoscibilità del precetto penale.
Ugualmente rigorosa è l’individuazione dei parametri costituzionali di riferimento: la personalità della responsabilità penale vivificata e arricchita dall’importanza centrale attribuita ai requisiti soggettivi; l’inclusione della possibilità di conoscere la legge tra tali requisiti; lo strettissimo collegamento tra il primo e il terzo comma dell’art. 27 e quindi il rilievo del finalismo rieducativo della pena, a sua volta collegato alla rimproverabilità della violazione ravvisabile solo in presenza di contrasto o indifferenza ai valori sociali che informano il precetto; l’ulteriore inclusione della conoscenza della legge nell’ambito del principio di legalità e dei suoi corollari della tassatività e dell’irretroattività; il vulnus ai principi di uguaglianza formale e sostanziale generato dal trattamento indifferenziato riservato a chi ha violato la legge penale conoscendola e chi l’ha violata non conoscendola senza colpa.
Non si è trattato comunque di una sentenza a senso unico.
La Consulta non ha affatto trascurato l’altra faccia della conoscenza delle leggi, affermando senza esitazione il dovere di acquisirla dei consociati destinatari di precetti penali.
Contemporaneamente, tuttavia, ha posto l’accenno sull’importanza decisiva della mediazione interpretativa sui cui artefici incombono gli stessi doveri di chiarezza e precisione che gravano sul legislatore.
Spicca infine nella parte finale della sentenza la preoccupazione della Corte di offrire agli interpreti i parametri da utilizzare per valutare se l’ignoranza della legge penale sia stata o meno inevitabile.
Ha così palesato la sua preferenza per i criteri oggettivi e raccomandato l’esclusione di quelli soggettivi.
Tutto questo e molto altro è stata la sentenza n. 364/1988 e ben si comprende adesso la preziosità dello strumento che il Giudice delle leggi consegnò alla società italiana ben quarant’anni fa.
Avrebbero dovuto tenerne conto il legislatore, la giurisdizione, le istituzioni pubbliche ma così non è stato.
L’individuazione dei beni giuridici da proteggere attraverso il precetto penale non è mai stata così piegata ai mutevoli voleri politici e così inquinata dalle ideologie.
La qualità linguistica media delle fattispecie è ben al di sotto del livello di guardia.
Quella che la Consulta definisce mediazione interpretativa non gode a sua volta di buona salute, a partire dai suoi vertici. L’unità del diritto nazionale e la sua prevedibilità si affievoliscono sotto la spinta di orientamenti mutevoli i cui protagonisti non di rado sono scarsamente propensi alla ricerca di sintesi.
Le pubbliche amministrazioni appaiono anch’esse scarsamente sensibili ai temi della chiarezza e della stabilità quantomeno tendenziale degli atti regolamentari di loro spettanza e delle prassi applicative che seguono.
In mezzo a questo caos vivono i cittadini italiani e tutti coloro che sono soggetti alla nostra legge.
Quale che sia il loro ruolo, pubblico o privato, dipendente o autonomo, individuale o collettivo, sono travolti da fiumi di parole incomprensibili, contraddittorie, opache.
E di tutto questo pagano il prezzo.
C’era stato un miracolo ma non ce ne siamo neanche accorti.
TERZULTIMA FERMATA 