Cassazione penale, Sez. II, sentenza n. 18557/2026, 24 aprile/22 maggio 2026, ha chiarito che l’incompatibilità tra il ruolo del difensore e quello del testimone ricorre quando i due ruoli siano rivestiti contemporaneamente nella stessa fase processuale, ma non nell’ipotesi in cui un difensore, che abbia reso testimonianza in un processo, in una fase in cui non svolgeva il suo ruolo di difensore costituito, abbia assunto la veste di difensore successivamente all’assunzione della sua testimonianza (come, nel caso in esame), così come non si prospetta nel caso opposto, ovvero quando un difensore, cessata la sua funzione, assuma la qualità di testimone nello stesso processo.
Ricorso per cassazione
Si rappresenta in premessa che nel caso in esame concorrevano un ricorso presentato nell’interesse dell’imputato e un altro presentato dalla parte civile resistente.
Per ciò che qui interessa, quest’ultima ha chiesto dichiararsi l’inammissibilità del ricorso principale, denunciando, in primo luogo, l’incompatibilità del difensore, per la violazione degli artt. 106 e 613 cod. proc. pen. e un vizio attinente alla legittimazione del suo sottoscrittore.
Ha osservato a tal fine che il difensore medesimo “è una figura centrale e protagonista della vicenda processuale, avendo assunto, nel corso del procedimento una pluralità di ruoli: ha presentato per conto dell’imputato la richiesta di risarcimento danni alla [parte civile] del 3 aprile 2019; ha introdotto la causa civile dinanzi al Giudice di Pace di XXX; ha assistito l’imputato nella fase delle indagini e dell’udienza preliminare; ha infine deposto come testimone della difesa sia in primo grado sia in appello.
Tale situazione, nell’opinione della parte civile, è causa di un conflitto di interessi dimostrato dallo stesso ricorso, nel quale il difensore si autodefinisce incompatibile a testimoniare in quanto portatore di un interesse diretto, attuale e concreto nella causa: affermazione che costituisce palese ammissione dell’insanabile conflitto che ne inficia la legittimazione a sottoscrivere l’atto di impugnazione, rendendolo tamquam non esset ai sensi dell’art. 613 cod. proc. pen.
Decisione della Suprema Corte
Il tema della compatibilità tra l’ufficio di testimone è già stato affrontato dalla giurisprudenza di legittimità.
Si è affermato (Sez. 1, n. 26861 del 01/07/2010, Andriani, Rv. 247735-01) che «non è consentita la simultanea assunzione della veste di difensore e testimone nell’ambito dello stesso procedimento, essendo la relativa sovrapposizione inconciliabile con la natura dialettica dell’accertamento processuale, e quindi in antitesi con il principio del contraddittorio. V. Corte cost., 3 luglio 1997 n. 215»; ancora, che «è illegittima la decisione con cui il giudice provvede alla sostituzione del difensore in ragione della incompatibilità con la funzione di testimone, in quanto detta incompatibilità non sussiste e – come già affermato dalla Corte costituzionale con ord. n. 433 del 2001 – i rapporti tra il ruolo del difensore e l’ufficio del testimone, concernendo la sfera della deontologia professionale, non si prestano ad essere disciplinati in termini assoluti ed astratti. Ne deriva che l’illegittimo ricorso da parte del giudice al disposto di cui all’art. 106 cod. proc. pen. determina la nullità del giudizio di merito e della relativa decisione» (Sez. 5, n. 19312 del 11/04/2007, Roscitano, Rv. 236644-01).
In altra occasione è stato affermato che «non sussiste l’incompatibilità a testimoniare del legale che, dismesso l’ufficio di difensore dell’imputato abbia assunto nello stesso procedimento quello di teste e, in tale veste sia escusso dal giudice, in quanto, nel vigente ordinamento, l’incompatibilità del difensore sussiste solo nel caso di contestuale esercizio delle due funzioni in questione, potendo tale ipotesi assumere rilevanza soltanto sul piano della deontologia forense. Ne deriva che, in tal caso, non è applicabile la previsione di cui all’art. 197, comma primo, lett. d), cod. proc. pen., la quale circoscrive l’incompatibilità con l’ufficio di testimone, alla sola ipotesi del difensore che abbia svolto attività di investigazione difensiva» (Sez. 5, n. 16255 del 05/02/2010, Mastromartino, Rv. 247246-01).
Vale la pena specificare che anche il primo dei princìpi dianzi richiamati non afferma l’esistenza di una incompatibilità assoluta tra il ruolo di difensore e quella di testimone, affermandosi, invece, – al pari del principio di diritto ora riportato – l’incompatibilità quando i due ruoli siano rivestiti contemporaneamente nella stessa fase processuale, ma non nell’ipotesi in cui un difensore, che abbia reso testimonianza in un processo, in una fase in cui non svolgeva il suo ruolo di difensore costituito, abbia assunto la veste di difensore successivamente all’assunzione della sua testimonianza (come, nel caso in esame), così come non si prospetta nel caso opposto, ovvero quando un difensore, cessata la sua funzione, assuma la qualità di testimone nello stesso processo.
Si ritiene pertanto di dover dare seguito al principio di diritto affermato con la sentenza “Roscitano”, in quanto essa appare più aderente al dato normativo e ai chiarimenti offerti dalla Corte costituzionale.
L’art. 613, comma 1, cod. proc. pen., invero, richiede che il ricorso per cassazione sia sottoscritto da difensore iscritto nell’apposito albo speciale: tale condizione è pacificamente soddisfatta nel caso di specie.
La norma non pone ulteriori requisiti di “estraneità” del difensore rispetto ai fatti di causa, né l’ordinamento processuale penale prevede, al di fuori delle ipotesi tassativamente contemplate dall’art. 106 cod. proc. pen. — che riguarda l’incompatibilità tra difensore e coimputato nel medesimo procedimento — un generale divieto di assistenza fondato sul coinvolgimento del legale in vicende connesse all’imputazione.
D’altro canto, l’art. 197, comma 1, lett. d), cod. proc. pen. prevede l’incompatibilità con l’ufficio di testimone soltanto per coloro che nel medesimo procedimento svolgono o hanno svolto la funzione di giudice, pubblico ministero o loro ausiliario nonché per il difensore che abbia svolto attività di investigazione difensiva.
Non si rintraccia, nel sistema del processo penale, una norma che stabilisca l’incompatibilità tra l’ufficio di testimone e quello di difensore.
Della questione si è occupata anche la Corte costituzionale, per come sottolineato nella sentenza “Roscitano” ove si evidenzia che «con sentenza n. 215 del 3 luglio 1997 è stata dichiarata infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art.197, comma 1 lett. d) cod. proc. pen., sollevata in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., nella parte in cui non prevede l’incompatibilità ad essere assunto come testimone per il difensore di una delle parti (la Corte ha osservato che l’incapacità del giudice o del pubblico ministero a testimoniare è determinata da una situazione di inconciliabilità assoluta tra la funzione giudiziaria e l’ufficio di testimone, sicché la stessa non à comparabile con la posizione del difensore, connotata piuttosto da una sorta di incompatibilità alternativa tra l’ufficio di testimone e il ruolo della difesa. Il problema dei rapporti tra il ruolo del difensore e l’ufficio del testimone, non si presta ad essere disciplinato in termini assoluti ed astratti all’interno del codice, così come è stato fatto per le figura del giudice e del pubblico ministero ma attiene alla sfera della deontologia professionale. Dipende, infatti, dalle regole deontologiche se dovrà essere data la precedenza all’ufficio di testimone o al ruolo di difensore). […] Con sentenza n. 431 del 2001 la Corte costituzionale ha dichiarato manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 197, comma 1 lett. d) cod. proc. pen., sollevata in riferimento agli artt. 3, 24 comma 2 e 111 comma 1 Cost., nella parte in cui non prevede l’incompatibilità con l’ufficio di testimone del difensore che svolga o abbia svolto le proprie funzioni nel medesimo procedimento e, in subordine, dell’art. 13 r.d.1.27 novembre 1933, n. 1578 (ord.to delle professioni di avvocato e procuratore), convertito, con modificazioni, nella legge 22/01/34, n. 36, sollevata in riferimento all’art. 24 Cost., nella parte in cui non prevede l’obbligo di astensione della difesa del legale che nel medesimo procedimento si trovi a cumulare le dette funzioni, ovvero la facoltà dell’autorità giudiziaria procedente di rilevare l’incompatibilità con modalità analoghe a quelle previste dall’art. 106, commi 2 e 3 cod. proc. pen. (la Corte, nel richiamare la propria giurisprudenza, ha ribadito che il problema dei rapporti tra il ruolo del difensore e l’ufficio del testimone trova la sua naturale collocazione tra le regole deontologiche, alle quali, per la loro stessa struttura e funzione, spetta di individuare in quali casi il “munus” difensivo non possa conciliarsi con l’ufficio di testimone)». Alla stregua di siffatte pronunce ed alla luce della considerazione che la norma di cui all’art. 197 cod. proc. pen. non è suscettibile di interpretazione analogica, in quanto norma eccezionale, deve ritenersi l’insussistenza di una situazione d’incompatibilità tra l’ufficio di testimone e quello di difensore, con la conseguenza che il difensore era legittimato a sottoscrivere il ricorso.
TERZULTIMA FERMATA 