La nozione di pena illegale (Vincenzo Giglio)

Cassazione penale, Sez. III, sentenza n. 25282/2026, 26 giugno/6 luglio 2026, ha chiarito, dopo un’ampia disanima della nozione di pena illegale, che non è ammessa la revoca della confisca, pur erroneamente disposta, che sia contenuta nel decreto penale di condanna non opposto, e ciò a causa della formazione del giudicato sul punto.

Provvedimento impugnato

Con decreto penale di condanna emesso il 25 gennaio 2025 il GIP ha condannato FG in relazione al reato di cui all’art. 10-ter d.lgs. 74/2000, alla pena di mesi quattro di reclusione, sostituita con € 1.800,00 di multa, e ha altresì disposto, ai sensi dell’art. 12-bis d.lgs. n. 74 del 2000, “la confisca della somma di euro 700.403,49 quale profitto del reato, ovvero la confisca di beni, di cui il reo ha la disponibilità, per un valore corrispondente tale profitto“.

Avverso il decreto veniva proposto ricorso per cassazione, successivamente convertito in opposizione; instaurato il giudizio, l’opponente rinunciava all’opposizione all’udienza del 25 novembre 2025, con conseguente irrevocabilità del decreto penale anche nella parte concernente la confisca.

Il PM emetteva, quindi, dapprima, l’ordine di esecuzione della pena pecuniaria e, poi, l’ordine di esecuzione della confisca disposta con il decreto penale.

Con istanza proposta ai sensi degli artt. 666 e 670 cod. proc. pen., FG ha chiesto la revoca del decreto di condanna nella parte in cui prevede la confisca o, in subordine, la revoca dell’ordine di esecuzione relativo alla medesima statuizione, deducendo, da un lato, l’illegittimità della misura ablativa applicata con decreto penale e, dall’altro, la necessità della preventiva escussione del patrimonio della società che avrebbe beneficiato del profitto del reato.

 Il giudice dell’esecuzione ha rigettato l’istanza, osservando che la confisca non avrebbe dovuto essere applicata con decreto penale, ma che la rinuncia all’opposizione aveva determinato la definitività del titolo anche in relazione alla misura ablativa; ha escluso, inoltre, la fondatezza della richiesta concernente la previa aggressione del patrimonio sociale, sottolineando la funzione sanzionatoria e punitiva della confisca applicata alla persona fisica.

Ricorso per cassazione

Avverso il provvedimento propone ricorso per cassazione FG, a mezzo dei difensori, articolando due motivi.

Con il primo motivo, deduce violazione di legge, sostenendo che il giudice dell’esecuzione avrebbe dovuto revocare la confisca in quanto originariamente illegittima, siccome disposta con decreto penale al di fuori dei casi consentiti dall’art. 460, comma 2, cod. proc. pen. 

Con il secondo motivo, deduce violazione di legge e vizio di motivazione, assumendo che la confisca per equivalente nei confronti della persona fisica non avrebbe potuto essere eseguita senza previo accertamento dell’impossibilità di apprendere il profitto nel patrimonio della società beneficiaria.

Decisione della Suprema Corte

Il ricorso è inammissibile, risultando i motivi manifestamente infondati.

In relazione al primo motivo, va osservato che i precedenti giurisprudenziali intervenuti sulla questione convergono nel ritenere che non è ammessa la revoca della confisca, pur erroneamente disposta, che sia contenuta nel decreto penale di condanna non opposto, e ciò a causa della formazione del giudicato sul punto (Sez.1, n. 3877 del 20/1/2004, Rv 227330; Sez. 3, n. 7475 del 18/1/2008, Petracchi, Rv 239008; Sez. 3, n. 49477 del 24/10/2012, Birro, Rv. 254147 – 01; Sez. 3, n. 17484 del 06/03/2020, De, Rv. 279096 – 01).

Tale conclusione è dal ricorrente contestata sostenendo che si sarebbe in presenza di una pena illegale, in quanto l’art. 460 comma 2 cod. proc. pen. non consentiva al giudice del decreto penale di disporre la confisca ex art. 12 bis d.lgs. 74/2000, potendo essere ordinata con tale provvedimento solo la confisca nei casi di cui all’art. 240 comma 2 c.p.

Sennonché, l’art. 12-bis d.lgs. 74/2000 dispone che “in caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell’art. 444 cod. proc. pen. per uno dei delitti previsti dal presente decreto, è sempre ordinata la confisca dei beni che costituiscono il profitto o il prezzo, salvo che appartengano a persona estranea al reato, ovvero, quando essa non è possibile, la confisca di beni, di cui il reato ha la disponibilità, per un valore corrispondente a tale prezzo o profitto”. È il legislatore, quindi, a prevedere che, in caso di condanna o applicazione pena per il reato di cui all’art. 10-ter d.lgs. 74/2000, debba essere disposta la confisca diretta e per equivalente.

La previsione normativa esclude che, nel caso in esame, si sia in presenza di una pena illegale. La giurisprudenza di legittimità, nella sua più autorevole composizione, ha da tempo chiarito che il principio di legalità della pena, enunciato dall’art. 1 cod. pen. ed implicitamente dall’art. 25, secondo comma, Cost, opera non soltanto in relazione alle pene detentive e alle pene pecuniarie e alle pene accessorie, ma deve essere esteso anche ad una sanzione afflittiva come la confisca, per la sua incidenza sul patrimonio (Sez. U, n. 6240 del 27/11/2014, Basile, Rv. 262327).

Detto principio, la cui operatività non è limitata solo alla cognizione, vieta che una pena che non trovi fondamento in una norma di legge, anche se inflitta con sentenza non più soggetta ad impugnazione ordinaria, possa avere esecuzione, essendo avulsa da una pretesa punitiva dello Stato.

Il punto cruciale è, quindi, la nozione di pena illegale.

La sentenza delle Sezioni unite Miraglia ha precisato che è “pena illegale” quella pena determinata dall’applicazione di sanzione “ab origine” contraria all’assetto normativo vigente perché di specie diversa da quella di legge o irrogata in misura superiore al massimo edittale. Ha però, immediatamente dopo, chiarito che “il sindacato del giudice dell’esecuzione non investe questioni che riguardino la fase di cognizione, compresi i vizi procedurali denunciabili unicamente con i mezzi d’impugnazione: quelli ordinari, esperibili sino alla conclusione del processo di cognizione; quelli straordinari attivabili dopo l’irrevocabilità del provvedimento conclusivo del giudizio nei casi previsti dalla legge con l’effetto, se fondati ed accolti, di determinare la riapertura del processo nella fase precedente” (Sez. U, n. 38809 del 31/03/2022, Miraglia, Rv. 283689 – 01).

A conclusioni non dissimili pervengono le Sezioni unite nella sentenza Savini che chiarisce che “l’illegalità della pena ricorre solo quando essa eccede i valori (espressi sia qualitativamente: genere e specie, che quantitativamente: minimo e massimo) assegnati dal legislatore al tipo astratto nel quale viene sussunto il fatto storico reato” mentre “ogni altra violazione delle regole che occorre applicare per la definizione della pena da infliggere integra un errato esercizio del potere commisurativo e dà luogo ad una pena che è illegittima” (Sez. U, n. 47182 del 31/03/2022, Savini, Rv. 283818 – 01).

Non è, quindi, corretto l’argomento difensivo che fa discendere la denunciata illegalità della misura di sicurezza non dal trattamento sanzionatorio del reato per il quale è stata disposta ma dal provvedimento giurisdizionale che l’ha applicata. In altri termini, la confisca contestata, in quanto disposta con il decreto penale di condanna, è illegittima in quanto non consentita dall’art. 460 comma 2. c.p.p. ma non è illegale, in quanto prevista per il reato di cui all’art. 10-ter d.lgs. 74/2000 per cui è stata applicata.

Non condivisibile risulta, anche, l’ulteriore argomento secondo cui il giudice, disponendo la confisca, avrebbe esercitato un potere lui non riconosciuto dall’ordinamento, così che l’atto attraverso con cui tale potere è stato esercitato costituirebbe un atto abnorme. Deve, al riguardo, richiamarsi il consolidato principio (cfr. ex multis Sez. Un., n. 10728 del 16/12/2021, dep. 2022, Rv. 282807, Sez. Un. n. 40984 del 22/03/2018, Rv. 273581; Sez. Un., n. 25957 del 26/03/2009, Rv. 243590, Sez. Un., n. 26 del 24/11/1999, dep. 2000, Rv. 215094 e Sez. Un., n. 17 del 10/12/1997, dep. 1998, Rv. 209603), secondo cui è affetto da abnormità non solo il provvedimento che, per la singolarità e stranezza del suo contenuto, risulti avulso dall’intero ordinamento processuale, ma anche quello che, pur essendo in astratto manifestazione di legittimo potere, si esplichi al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste, al di là di ogni ragionevole limite. In tal senso è stato chiarito che l’abnormità dell’atto processuale può riguardare tanto il profilo strutturale, allorché l’atto, per la sua singolarità, si ponga al di fuori del sistema organico della legge processuale, quanto il profilo funzionale, quando esso, pur non estraneo al sistema normativo, determini la stasi del processo e l’impossibilità di proseguirlo. È di tutta evidenza che, nel caso in esame, non si è in presenza né di un atto atipico che si pone al di fuori della legge processuale né un atto che comporti una stasi o una regressione del procedimento, tant’è che avverso il decreto il ricorrente aveva proposto opposizione.

L’opposizione e la successiva rinuncia, inoltre, costituiscono un ulteriore ostacolo all’accoglimento dell’argomento prospettante l’abnormità della statuizione contestata.

I termini per la proposizione dell’impugnazione operano anche con riferimento al ricorso per cassazione avverso atti abnormi, salvo i casi in cui l’atto sia affetto da anomalia genetica così radicale da determinarne l’inesistenza materiale e giuridica (Sez. 4, n. 3939 del 02/12/2021, dep. 2022, Rv. 282578 – 01). Per cui non è dato comprendere come l’abnormità possa essere fatta valere dopo che il ricorrente, con ricorso del 31/3/2025, aveva impugnato il decreto penale di condanna, contestando proprio la confisca, per poi rinunciare all’opposizione. Il giudicato formatosi a seguito della rinuncia all’opposizione, quindi, esclude che la confisca illegittimamente disposta possa essere contestata dinanzi al giudice dell’esecuzione.

Non è poi pertinente la decisione (Sez. 3, n. 18774 del 29/02/2012, Rv. 252622) richiamata nel ricorso in quanto la confisca prevista dall’art. 259, comma 2, del d.lgs. 3 aprile 2006, n.152 oggetto di quel precedente, per espressa volontà del legislatore, non può essere disposta con decreto penale di condanna, facendola discendere la norma dalla «sentenza di condanna» o da quella ex art. 444 cod. proc. pen. L’art. 12-bis d.lgs. 74/2000 prevede, invece, che la confisca possa essere emessa, oltre che nel caso della sentenza ex art. 444 cod. proc. pen., nel caso di condanna, rientrando in tale lemma sia il decreto penale che la sentenza (Sez. 3, n. 17484 del 06/03/2020, De, Rv. 279096 – 01).

Il secondo motivo è parimenti inammissibile.

Il motivo richiama principi giurisprudenziali pacifici che prevedono che per i reati tributari commessi dal legale rappresentante nell’interesse della società, la confisca diretta deve colpire prioritariamente le somme nella disponibilità dell’ente che ha tratto vantaggio dalla commissione del reato; l’aggressione del patrimonio della persona fisica in forma equivalente è consentita solo in via subordinata, quando risulti impossibile il reperimento del profitto nel patrimonio sociale.

Sennonché tali principi debbono fare i conti con il titolo esecutivo, che, nella parte dispositiva, non fa cenno alla società nel cui interesse si assume che FG avesse commesso il reato, essendo stata ordinata la confisca diretta, nei suoi confronti di € 700.403,49, quale profitto del reato, e, in subordine, la confisca per equivalente sui beni di cui il reo ha la disponibilità.

La confisca diretta e per equivalente disposta nel decreto penale di condanna, pertanto, non può essere subordinata al tentativo di esecuzione di una misura patrimoniale che il titolo esecutivo non ha mai disposto, ossia la confisca diretta nei confronti di E. s.r.l.

L’esito del giudizio comporta, ai sensi dell’articolo 616 cod. proc. pen., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.