Troppa grazia e forse un po’ di ingiustizia (Marco Eller Vainicher e Alberto Aprea)

Troppa grazia nel senso che, secondo alcuni, è stata concessa troppo in fretta la grazia alla Dottoressa Minetti, condannata a tre anni e undici mesi e, appunto, graziata lo scorso febbraio dal Presidente della Repubblica, e, sempre secondo gli stessi ‘alcuni’, questa sarebbe una ingiustizia.

Il che, secondo un noto quotidiano, sarebbe avvenuto a causa di atti falsi e notizie alterate contenute nella domanda di grazia e su cui il Ministro non avrebbe idoneamente vigilato, e anche questo, secondo molti sarebbe una ingiustizia e dunque commentano: “il Ministro ha ingannato il Presidente della Repubblica”.

Dall’altra parte altri ritengono che ingiusto sia accusare il Ministro Nordio di tutto quello che è successo.

Ma la verità, dove sta? Come dice Orazio nel mezzo? Le notizie pubblicate sono vere o false?

Tante domande senza risposta, ma forse è il caso di iniziare dall’inizio, dall’impianto normativo e cercare di capire cosa sia la grazia, come vada richiesta e concessa, per poi capire quali scenari apra l’asserita falsità.

Fingendo di non vedere che, come ammesso da alcuni degli autori, sono notizie che, almeno in parte, non sono state verificate, riferite da fonte che non ritengono di indicare.

1. l’impianto normativo

La normativa, in realtà, è piuttosto scarna, essendo l’istituto più regolato dalla prassi che da un testo positivo, come ricorda la Corte costituzionale nella sentenza 200/2006, e si limita all’articolo 87 della Costituzione ed all’articolo 681 del codice di procedura penale.

Il primo articolo non dice molto, indica soltanto che è il Presidente della Repubblica a concedere la grazia (anche se sulla corretta interpretazione della norma si potrebbe lungamente discutere).

Il secondo, nonostante le indiscrezioni di stampa sostengano il contrario, dice che la grazia può essere chiesta dalla parte interessata, da un suo parente o dal suo avvocato e può essere proposta motu proprio oppure dal Presidente del Comitato di Disciplina.

La domanda è diretta al Presidente della Repubblica ed è presentata al Ministro.

Il procedimento di concessione passa da una istruttoria del Magistrato di Sorveglianza, comprensiva di parere del Procuratore Generale per un condannato detenuto, oppure una istruttoria del Procuratore Generale, per un condannato non detenuto.

Proviamo allora ad analizzare, sul piano scientifico, la norma positiva e quella di prassi in termini di statica (soggetti ed oggetto) e di dinamica (procedura di concessione e di esecuzione).

2. statica – i soggetti

Dal combinato disposto delle due norme positive i soggetti, e le relative competenze sono:

1. il condannato: lui, un suo parente o il suo difensore esercitano l’iniziativa, presentando la domanda di grazia;
2. il Procuratore Generale: in caso di condannato non detenuto, in quanto l’ordine di esecuzione è sospeso o non è ancora stato emesso, è stata concessa la sospensione condizionale della pena (se il condannato espia la pena in regime alternativo si considera come se fosse recluso o internato, secondo l’analisi presente nel sito del Presidente della Repubblica, reperibile a questo link), svolge l’istruttoria acquisendo gli elementi fondamentali e concludendo per l’ammissibilità o meno della domanda, mentre in caso di condannato detenuto o internato esprime un parere a richiesta del Magistrato di Sorveglianza;
3. il Magistrato di Sorveglianza: in caso di condannato detenuto o internato svolge l’istruttoria ed acquisisce il parere del Procuratore Generale;
4. il Ministro della Giustizia: nella sua qualità di soggetto responsabile della fase esecutiva della pena (quale estrinsecazione del principio per cui è il vertice dei servizi relativi all’amministrazione della giustizia), riceve la domanda di grazia, correlata di istruttoria e pareri del Magistrato competente, se ritiene acquisisce altri elementi ed esprime un parere di natura politica, quindi, se favorevole, emette lo schema di atto per la firma del Presidente della Repubblica;
5. il Presidente della Repubblica: riceve la domanda di grazia, unitamente all’istruttoria ed ai relativi pareri e, se concorda, concede la grazia, può esercitare l’iniziativa motu proprio.

3. statica – oggetto

La definizione degli aspetti sostanziali (e non solo) dell’istituto della grazia è avvenuta con la sentenza 200 del 2006 (reperibile a questo link), emessa in sede di conflitto tra i poteri dello Stato, che vedeva opposti il Presidente Ciampi ed il Ministro Castelli, in relazione alla grazia per Ovidio Bompressi, condannato per l’omicidio del Commissario Calabresi.

Riteneva, in particolare, il Presidente Ciampi, contrariamente al Ministro Castelli, che qualora egli pervenisse, come nel caso in esame, alla determinazione di concedere la grazia ad un condannato, tanto la predisposizione del relativo decreto, quanto la successiva controfirma costituissero, per il Ministro della Giustizia, “atti dovuti” (nota: il Ministero non si costituì nel giudizio).

Nel decidere, in accoglimento del ricorso del Presidente, la Corte ha chiarito che la ratio dell’istituto della grazia va rinvenuto nella sua finalità «umanitaria ed equitativa» (riconosciuta anche nella sentenza n. 134 del 1976 e nell’ordinanza n. 388 del 1987) che è quella di «attenuare l’applicazione della legge penale in tutte quelle ipotesi nelle quali essa viene a confliggere con il più alto sentimento della giustizia sostanziale»: in pratica il suo scopo è quello di mitigare il rigore della norma quando appaia contrario al senso di umanità in relazione al caso concreto, partendo dal presupposto che la norma è scritta per essere applicata ad un numero potenzialmente infinito di casi, ciascuno diverso dagli altri.

Per questo motivo, in alcuni anni, si riscontravano migliaia di casi, mentre, dopo l’entrata in vigore dell’Ordinamento Penitenziario si sono ridotti a pochi casi l’anno (la Corte riferisce di 1.003 provvedimenti di clemenza nell’anno 1966 scesi a 104 nel 1987, ricollegando il fenomeno, non casualmente, all’entrata in vigore della legge 10 ottobre 1986, n. 663).

Sempre secondo la Corte la grazia mira a soddisfare un’esigenza «correttivo-equitativa» dei rigori della legge, sia in termini di premio alla risocializzazione, sia in termini di attenuazione della pena quando questa risulti sproporzionatamente afflittiva rispetto al disvalore della condotta il che la rende anche una applicazione del principio rieducativo, perché la mera applicazione ragionieristica della legge finisce per essere la somma ingiustizia: per questo motivo, conclude l’estensore, il numero delle domande accolte è crollato verticalmente con l’introduzione delle misure sostitutive delle pene detentive brevi.

Ne consegue che la concessione della grazia esuli del tutto e debba essere completamente avulsa da valutazioni di natura politica (che competono al Ministro), e dunque l’esercizio di un simile potere è riservato in via esclusiva al Capo dello Stato, quale organo rappresentante dell’unità della Nazione, nonché unico che offra la garanzia di un esercizio imparziale: la grazia è frutto della sovranità popolare e del senso di umanità, non della funzione di politica criminale.

Altrimenti detto: la sua funzione è quella di “eccezionale strumento destinato a soddisfare straordinarie esigenze di natura umanitaria”, situazioni di incompatibilità con l’espiazione della pena non codificate.

Da ultimo la grazia potrà essere condizionata, e dunque soggetta ad adempimenti da parte del richiedente, o assoluta.

4. dinamica – il procedimento

Come detto il procedimento è più regolato dalla prassi che non da norme positive e prevede che, una volta presentata la domanda di grazia, da parte dell’imputato, di un suo parente, del suo difensore o del Consiglio di Disciplina dell’istituto penitenziario in cui il condannato è ristretto, questa venga trasmessa al Magistrato di Sorveglianza od al Procuratore Generale per la prescritta istruttoria.

Né la norma, né la sentenza dicono come vada presentata, a quale ufficio, quali ne siano i requisiti.

Trattandosi di prassi e non di norma positiva non esistono elementi obbligatori sul suo contenuto o su come vada istruita, tuttavia, secondo la Corte costituzionale (sent. 200/2006, reperibile a questo link) pur essendo individuati a discrezione dell’istruttore, sicuramente vanno ricompresi la sentenza di condanna, i precedenti dell’interessato ed i procedimenti in corso a suo carico, le dichiarazioni delle parti lese o dei prossimi congiunti della vittima circa il risarcimento del danno e la concessione del perdono, nonché, in relazione alla valutazione della personalità del soggetto, le informazioni inerenti alle condizioni familiari e a quelle economiche, alla condotta dell’interessato, richiedendosi, infine, per i detenuti, anche l’estratto della cartella personale ed il c.d. rapporto di condotta: elementi che descrivano chi è il condannato e cosa abbia fatto, prima, durante e dopo l’evento che ha portato alla sua condanna.

L’intero fascicolo verrà poi trasmesso al vertice dell’amministrazione penitenziaria e dunque al Ministero della Giustizia: pur essendo Ministro e pur presentando considerazioni che non possono prescindere dalla sua visione politica, non è autorità politica, ma tecnica, a termini dell’articolo 110 Cost, quale responsabile dell’organizzazione e del funzionamento dei servizi relativi alla giustizia: la grazia è un atto che concerne il funzionamento dell’esecuzione penale.

La valutazione dei suddetti elementi, ed in particolare dei pareri espressi dagli organi giurisdizionali, è effettuata in sede ministeriale, quindi, a conclusione della istruttoria, il Ministro decide se formulare motivatamente la “proposta” di grazia al Presidente della Repubblica predisponendo lo schema di provvedimento.

In caso contrario adotterà un provvedimento di archiviazione, di cui viene data notizia periodicamente al Capo dello Stato (originariamente era un provvedimento definitorio, successivamente il Quirinale ha ritenuto di voler esprimere proprie valutazioni in merito, anche in caso di archiviazione).

Appare chiaro che la magistratura non assuma alcun provvedimento, ma si limiti a formulare una mera proposta, ma che, contemporaneamente, neppure il Ministro abbia un reale potere decisorio circa la concessione, limitandosi ad esprimere un parere di natura tecnico politica.

Sempre la prassi mostra che il Ministro si adegui all’istruttoria compiuta in sede giudiziaria e, se la ritenga incompleta, o voglia discostarsene, possa acquisire elementi ulteriori, elementi che richiamano le procedure previste dalla Legge 241/90.

Non toglie che, quale che sia la scelta del Ministro, il provvedimento è comunque esclusivamente del Presidente della Repubblica, che non è vincolato dalla scelta effettuata: per lungo tempo, in realtà, l’archiviazione, come detto, è stata una pietra tombale, tuttavia, nel nuovo millennio la prassi è stata modificata, per iniziativa del Presidente, a cui vengono trasmesse anche le archiviazioni (e non è difficile comprendere le ragioni del cambio di impostazione).

La Corte, con la già citata sentenza 200, esclude che occorra un vero e proprio intervento del Ministro, che non è nemmeno tenuto ad esprimere un parere, ma che, soprattutto, non può essere considerato proponente, a termini dell’articolo 89 Cost, limitandosi a dare un contributo istruttorio, laddove egli lo ritenga utile, perché si tratta di un atto formalmente e sostanzialmente presidenziale: la conclusione, secondo il Giudice delle Leggi, è che la controfirma ministeriale sia un atto dovuto, in quanto il Ministro ha una pura funzione notarile o di mero vaglio formale.

Trattandosi, infatti, di uno strumento eccezionale per rispondere ad esigenze straordinarie la conclusione del procedimento risponde ad un’ulteriore esigenza, quella cioè di evitare che nella valutazione dei presupposti per l’adozione di un atto avente efficacia “ablativa” di un giudicato penale possano assumere rilievo le determinazioni di organi appartenenti al potere esecutivo.

L’esame della giurisprudenza della Corte (sentenze n. 274 del 1990, n. 114 del 1979, n. 192 del 1976, n. 204 e n. 110 del 1974) porta a ritenere ormai consolidato l’orientamento che, sulla base del principio di separazione dei poteri, esclude ogni coinvolgimento di esponenti del Governo nella fase dell’esecuzione delle sentenze penali di condanna, in ragione della sua giurisdizionalizzazione ed in ossequio al principio secondo il quale solo l’autorità giudiziaria può interloquire in materia di esecuzione penale.

Ancora una volta la Corte tiene a sottolineare che la grazia è un provvedimento sui generis, che si inserisce in un procedimento (l’esecuzione) a natura giurisdizionale, in materia di esecuzione penale, che coinvolge il Ministro come organo tecnico e non come soggetto politico (sebbene esprima un parere sotto entrambe le vesti).

Spetterà, quindi, al Presidente della Repubblica, potere neutro, rappresentante dell’unità Nazionale, ma anche vertice della Magistratura, valutare autonomamente la ricorrenza, sulla base dell’insieme degli elementi trasmessi dal Guardasigilli, di quelle ragioni essenzialmente umanitarie che giustificano l’esercizio del potere in esame: il provvedimento non trae la base su valutazioni di giustizia formale, ma di equità, non è democratico, politico o giuridico.

In caso di valutazione positiva del Capo dello Stato verrà emesso il Decreto del Presidente della Repubblica di concessione della grazia o di commutazione della pena, cui seguirà la controfirma obbligatoria da parte del Ministro, che provvederà a curare anche gli adempimenti esecutivi.

Il procedimento si conclude con l’intervento del Pubblico Ministero presso il Giudice dell’Esecuzione che ne cura la esecuzione ordinando, quando è il caso, la liberazione del condannato e adottando i provvedimenti conseguenti.

Se la grazia è sottoposta a condizioni, invece, l’esecuzione della pena resta sospesa fino alla scadenza del termine stabilito nel decreto di concessione o, se non fu stabilito termine, fino alla scadenza del quarto mese dal giorno della pubblicazione del decreto, quindi se, alla scadenza del termine, è dimostrato l’adempimento delle condizioni o degli obblighi ai quali la concessione del beneficio è subordinata, cessa definitivamente.

5. dinamica – la caducazione del procedimento

Una delle domande che oggi viene posta da molti è se la grazia concessa possa o meno essere revocata.

Sicuramente può essere caducata la grazia condizionata in caso di inadempimento alle condizioni, e lo dice espressamente l’articolo 672 del codice di rito, e sicuramente la revoca può avvenire laddove sopravvengano elementi nuovi che portino a concludere che è stata concessa a persona non meritevole, come nel caso di graziano Mesina (il bandito sardo graziato da Carlo Azeglio Ciampi nel 2004 e successivamente condannato nel 2016 a 30 anni di reclusione dal Tribunale di Cagliari).

Ma che succede se la grazia è incondizionata ed è stata assunta sulla base di una istruttoria incompleta o fallace?

La questione è stata dibattuta, proprio in relazione al caso che qui interessa, da diversi costituzionalisti.

Ad esempio, Stefano Ceccanti (ordinario di Diritto pubblico comparato alla Sapienza di Roma) dichiara a Il Dubbio (articolo reperibile a questo link)  “Non ci sono precedenti di una revoca della grazia perché basata su presupposti infondati. Non c’è una normativa espressa. Per questo bisogna ricorrere a principi generali e, dunque, piuttosto vaghi. Un atto basato su fondamenti erronei è un atto nullo. Credo che possa reggere il principio di un atto uguale e contrario da parte di chi ha concesso la grazia. Quindi potrebbe esserci, nell’eventualità, un decreto del Presidente della Repubblica che annulla l’altro perché carente dei fondamenti. In ogni caso al di là del rimedio concretamente individuato non credo che un atto nullo per carenza di fondamenti possa rimanere vigente“.

Di diverso parere Cesare Mirabelli, già Presidente della Corte costituzionale, sempre citato da Il Dubbio, che, in una intervista a Repubblica, è tranchant: “la grazia non è revocabile, ma può essere sottoposta a condizione“.

In maggioranza, tuttavia, i costituzionalisti hanno concluso che il principio giuridico generale in forza del quale se dovessero essere verificati da una istruttoria i presupposti infondati del beneficio dopo la concessione si aprirebbe la possibilità di revocarlo con un apposito atto.

Né si può negare che, per il principio di successione degli atti nel tempo, un atto nuovo di pari rango, possa vanificarne uno che, in quanto assunto su presupposti erronei, dovrebbe essere nullo o, quantomeno, annullabile: vale anche per la grazia? Vale anche se ha prodotto effetti nella sfera giuridica del destinatario? Non si rischia di trovarsi in violazione del principio di tutela dei diritti acquisiti?

La risposta, tuttavia, come ogni questione basata sulla logica e sulla coerenza dell’ordinamento non può non passare per tramite di altra domanda: quale è la natura della grazia?

Se si partisse dalla ricostruzione che precede, di un atto ad etero-iniziativa privata, ma attivabile anche di ufficio, soggetto ad una istruttoria con pareri intermedi diversi responsabili del procedimento, ed un provvedimento finale assunto da un soggetto differente parzialmente vincolato dalle risultanze, con espressa esclusione della natura politica dell’atto finale, dovremmo concludere che si tratta di un atto amministrativo, come dovrebbe essere un DPR.

E in questo la sentenza 200 pare presentare molti argomenti a sostegno.

Ne conseguirebbe l’applicazione della legge 241/90, quale legge quadro sul processo di formazione degli atti amministrativi che, all’articolo 21 novies, consente l’annullamento d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a sei mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti.

Il termine potrà poi essere prorogato oltre il semestre in caso sia stato assunto sulla base di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci (o) per effetto di condotte costituenti reato (e questo richiama alla memoria il caso di Graziano Mesina, anche noto come Grazianeddu).