Il feticcio della pena immobile: la quinta sezione penale della Suprema Corte rimette alle Sezioni unite un dogma logoro sul divieto di reformatio in peius. Nota a Cass. pen., Sez. V, ord. 8 aprile 2026, n. 13721 (Giuseppe Alvaro e Davide Vigna)

1. L’antefatto, ovvero la metamorfosi silenziosa.

Due imputati escono dal Tribunale di Palmi con una condanna per truffa in concorso: un anno di reclusione, ottocento euro di multa, pena sospendibile, porta del carcere chiusa a doppia mandata.

Propongono appello, unico gravame, nell’attesa – si sa – di un alleggerimento o almeno d’una lettura più benevola del compendio probatorio.

La Corte di appello di Reggio Calabria, invece, ritocca il nomen juris: ciò che i primi giudici avevano sussunto sotto l’art. 640 c.p. diventa furto in abitazione aggravato ex artt. 624 bis e 625 c.p. La pena, per specie e quantità, resta identica al grammo.

Tutto come prima, insomma; e tuttavia, sub specie dei ruoli esecutivi, tutto è mutato: il reato riqualificato figura nell’elenco dell’art. 656, comma 9, lett. a), c.p.p., sicché il pubblico ministero, appena il giudicato si chiuderà, non potrà più sospendere l’ordine di esecuzione. Per gli imputati, ciò significa il passaggio immediato dal domicilio al carcere, in attesa di quella decisione del tribunale di sorveglianza che, con la pena quale risultava dal primo grado, sarebbe stata un semplice adempimento burocratico.

L’asimmetria è evidente: il dispositivo dice idem, la vita del condannato dice aliud. È su questo scarto – tra l’invarianza nominale e il peggioramento sostanziale – che la quinta sezione, con lucida onestà intellettuale, rimette la questione alle Sezioni Unite.

2. Il dogma del diritto vivente: la pena come scheletro aritmetico.

Il consuetum dicendi della Cassazione, nell’interpretare l’art. 597, comma 3, c.p.p., è cristallizzato da decenni: il divieto di reformatio in peius attiene alla pena qua talis, cioè alla pena considerata nella sua sola dimensione di specie e di quantità. Il giudice d’appello resta sovrano nell’imporre al fatto il corretto inquadramento dogmatico, anche più severo, purché non incida sulla dosimetria complessiva.

Tutto ciò che attiene alle modalità esecutive – il regime ostativo ex art. 4 bis ord. pen., la preclusione della sospensione ex art. 656, comma 9, c.p.p., il divieto di accesso alle misure alternative – viene espunto, con gesto tranchant, dal perimetro applicativo del divieto. Si è ripetuto il ritornello, con la ostinazione tipica della massima che fa scuola: Sez. 5, n. 42611/2005; Sez. 5, n. 10445/2011; Sez. 2, n. 2884/2015; Sez. 2, n. 39961/2018; fino alla recentissima Sez. 2, n. 6081/2026, evocata nell’ordinanza come un’eco remota e insieme ravvicinata.

La ratio addotta è sempre la medesima, ed è di derivazione manifestamente ottocentesca: la norma – si dice – non intende garantire all’imputato un trattamento sotto ogni profilo migliore, ma soltanto preservare la pena in senso stretto.

Il corollario, immancabile, è che le «conseguenze penali derivanti dalla diversa qualificazione» – la dicitura ricorre pressoché testualmente – sono fuori quadro: estranee al divieto, sottratte al sindacato, lasciate galleggiare nell’ordinamento come effetti collaterali ineluttabili.

Una specie di danno da terremoto, a cui nessuno può porre rimedio perché, per definizione, non era previsto dal sismografo.

Che si tratti di un idolum theatri lo denunciano alcune spie lessicali. La giurisprudenza in parola, quando giustifica la propria impermeabilità all’aggravamento esecutivo, si trincera dietro formule come «trattamento sanzionatorio in senso stretto», «pena sotto il profilo della specie e della quantità», «sanzione in sé». Si evocano, con una certa letizia, categorie che paiono scolpite nel marmo; a ben guardare, sono invece ritagli arbitrari, che isolano una porzione del continuum sanzionatorio – la grammatica della dosimetria – e la eleggono a sostanza esclusiva della pena. Tutto il resto – il modo, il luogo, il grado di compressione della libertà personale – diventa accessorio, decorazione, suppellettile. Un armamentario concettuale robusto, senza dubbio; peccato che, interrogato da un detenuto, confessi la propria inconsistenza.

3. La nozione di pena in mutazione: Corte costituzionale n. 32/2020 e Del Río Prada.

Ché, nel frattempo, qualcosa di decisivo è accaduto. La nozione di pena, ereditata dal codice Rocco e tramandata dalla giurisprudenza con gesto pressoché liturgico, ha subìto una metamorfosi in profondità, operata a doppio registro dalla Corte costituzionale e dalla Corte di Strasburgo. Non una riforma espressa, non un intervento legislativo: una revisione dogmatica dall’interno, che ha capovolto l’assunto secondo cui le «mere modalità esecutive» sarebbero categoria impermeabile al principio di legalità.

La sentenza n. 32 del 2020 – decisione capitale, e non a caso citata ex professo dal collegio rimettente, compulsato specificamente dai ricorrenti – ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 6, lett. b), della legge n. 3 del 2019, nella parte in cui applicava retroattivamente l’inserimento di nuove fattispecie nell’elenco dei reati ostativi ex art. 4 bis ord. pen. Ma la portata della pronuncia eccede ampiamente il caso concreto. Il Giudice delle leggi ha infatti distinto tra provvedimenti che incidono sulle «mere modalità esecutive» e provvedimenti che determinano una «trasformazione della natura della pena e della sua concreta incidenza sulla libertà personale»: soltanto i primi restano estranei al divieto di retroattività dell’art. 25, comma 2, Cost.; i secondi vi rientrano a pieno titolo, perché operano – testualmente – come aliud rispetto alla pena comminata al momento del fatto.

La Corte pone un criterio, e lo formula con aforisma quasi lapidario: «Tra il ‘fuori’ e il ‘dentro’ la differenza è radicale: qualitativa, prima ancora che quantitativa».

Chi legge, riconosce in quella formula la fine di un’epoca. La pena, da entità misurabile in giorni e centesimi, torna a essere – com’era nella tradizione più antica, prima delle semplificazioni positivistiche – un fatto antropologico, una condizione del corpo e dell’anima, uno stato.

Del resto, la sanzione non è un numero, è un patimento, e il giudice che confonde il numero con il patimento si illude di aver pesato, mentre ha solamente contato.

La Grande Camera, nella sentenza Del Río Prada c. Spagna del 21 ottobre 2013 (ric. n. 42750/2009), aveva già disteso, sotto l’egida dell’art. 7 CEDU, una traiettoria consonante.

La pronuncia è celebre per aver cassato la doctrina Parot, con la quale i giudici spagnoli avevano, in via interpretativa, modificato in malam partem il regime di computo delle riduzioni di pena.

Ma la Corte di Strasburgo, oltre la vicenda contingente, ha fissato un principio di portata generale: i provvedimenti successivi alla condanna – legislativi, amministrativi, giurisprudenziali – che «ridefiniscano o modifichino la portata della pena inflitta» ricadono nell’orbita dell’art. 7, § 1, secondo periodo. Non è la forma che qualifica, è la sostanza; non è l’etichetta a discriminare, è l’effetto sulla libertà personale.

Viene così a emergere, sulle rovine del dogma formalistico, una nozione sostanziale o, se si vuole, funzionale di pena: non più scheletro aritmetico, ma insieme articolato delle conseguenze concrete che la condanna riverbera sulla libertà del soggetto.

È una nozione anfibia, certo – sconfina fra diritto sostanziale ed esecutivo, fra quid e quomodo – ma è l’unica compatibile con il telos dell’art. 25 Cost. e dell’art. 7 CEDU. In termini più prosaici: è l’unica che impedisca all’ordinamento di impacchettare una pena e consegnare, all’apertura del pacco, un’altra pena.

4. Il passaggio: «dentro» e «fuori».

Torniamo al caso di specie.

Con la riqualificazione operata dalla Corte territoriale reggina, i due appellanti si ritrovano condannati per un reato identico per dosimetria, ma appartenente a una classe giuridica eterogenea quoad effectum. Il delitto ex art. 624 bis c.p., infatti, figura nel catalogo dei reati ostativi alla sospensione dell’ordine di esecuzione: circostanza che – lungi dal costituire un corollario neutro – muta qualitativamente il trattamento sanzionatorio.

La pena, da eseguibile fuori, diventa eseguibile dentro; il condannato, da potenziale destinatario d’una misura alternativa ab initio, diviene recluso d’ufficio, in attesa che il tribunale di sorveglianza – sempre che lo voglia e con i tempi che si conoscono – gli restituisca l’aria.

Messi di fronte a questo dato, i sofismi del diritto vivente mostrano l’ossatura fragile che li sorregge. Non è sostenibile, se non al prezzo d’una manifesta ipocrisia, che una pena eseguibile in regime domiciliare o comunque extramurario sia la «stessa pena» eseguibile in regime detentivo. Il carcere non è un luogo: è una dimensione esistenziale. E la decisione giudiziale che vi spedisca il condannato – senza accrescere un solo giorno della condanna, senza mutare una sola parola del dispositivo – gli infligge una pena diversa, radicalmente diversa, semplicemente perché lo spedisce lì.

La Cassazione, del resto, lo ha già implicitamente riconosciuto in un contesto contiguo. Le decisioni in tema di riparazione per ingiusta detenzione ex art. 314 c.p.p. – Sez. 4, n. 39442/2025; Sez. 4, n. 42632/2024; Sez. 4, n. 9721/2021 – hanno testualmente ammesso, proprio sulla scia della sentenza n. 32/2020, che il periodo di carcerazione patito a causa della mancata sospensione dell’ordine di esecuzione (in ipotesi di applicazione retroattiva illegittima del regime ostativo) è risarcibile perché integra pena sofferta ingiustamente; la «pena definitiva», vi si legge, è quella «determinata all’esito della complessiva gestione del trattamento sanzionatorio». Se così è – e così è – la schizofrenia concettuale non può reggere: non si può, senza contraddizione, riconoscere al detenuto un diritto al ristoro perché ha patito una pena più grave di quella prevista, e insieme negare all’imputato d’appello che sia quella più grave la pena che gli verrà inflitta attraverso la nuova qualificazione.

O la pena comprende la modalità esecutiva, o non la comprende: tertium non datur.

5. L’appello come garanzia, non come trappola.

Vi è, oltre al piano costituzionale e convenzionale, un profilo sistematico che la quinta sezione

lambisce senza svolgere interamente, e che merita una più ferma sottolineatura.

L’art. 597, comma 3, c.p.p. non è un accessorio decorativo del processo d’appello: è l’architrave della costruzione. La Corte di cassazione lo ha affermato, in termini quasi solenni, sin dalle prime pronunce dell’età repubblicana (cfr. nel solco della linea ermeneutica evocata Sez. 1, n. 9861/1993, Rv. 195434): il divieto di reformatio in peius è «principio di portata generale», nel senso che esprime una precondizione funzionale del sistema delle impugnazioni. L’imputato che propone appello – solo appello, senza adesionedel pubblico ministero – deve poter operare senza il timore che l’esercizio del diritto di difesa si ritorca contro di lui, peggiorando la sua condizione.

Si tratta, a ben vedere, del corollario processuale del favor rei: la linea di protezione che impedisce al processo di rovesciarsi, con gesto di insidia, sulla stessa parte che lo ha attivato per difendersi.

La lettura formalistica dell’art. 597 c.p.p. svuota questo telos da dentro. Se ciò che vale è unicamente la grammatica della dosimetria, il condannato che impugna espone sé stesso al rischio che il giudice d’appello, senza toccare la pena, la trasformi in qualcosa di radicalmente più oppressivo. Sarebbe una trappola dogmatica: l’imputato chiede protezione, riceve peggioramento; invoca il garante, trova un inquisitore. Se la ratio del divieto è impedire che l’appello nocere possit a chi lo propone, allora tale divieto non può che coprire ogni forma di aggravamento sostanziale, compreso quello che passa attraverso la riqualificazione giuridica con effetti ostativi. Altrimenti, l’art. 597 c.p.p. diventa il tipico placebo normativo: offre un conforto di facciata mentre consente, sotto banco, la realizzazione dell’esito che vorrebbe impedire.

Va ricordato, in questa prospettiva, che la stessa Sez. 2, n. 15585/2021, Rv. 281118, pur ribadendo la lettura formalistica, ha riconosciuto in via incidentale che la riqualificazione in peius richiede, alla stregua della giurisprudenza convenzionale, l’instaurazione del contraddittorio sul nuovo inquadramento e la concessione di un termine a difesa.

Sia questa un’incoerenza del diritto vivente, o un’inconscia ammissione: se il procedimento di riqualificazione esige garanzie rafforzate sul piano difensivo, è perché incide – e su questo non si può scherzare – sulla posizione sostanziale del prevenuto.

A questo punto, negare che gli effetti di tale incisione rilevino ex parte poenae diventa un esercizio di elegante ma insostenibile contorsionismo.

6. Una prevedibile obiezione, e la sua confutazione.

Il controinteressato dogmatico – lo si prefigura – opporrà l’argomento della obbligatorietà della

legge penale: il giudice, si dirà, deve dare al fatto il corretto nomen juris, pena l’abdicazione dalla funzione giurisdizionale.

È un refrain antico, che attraversa la dottrina dai tempi della codificazione del 1930 (si vedano le venerande Sez. 1, n. 11107/1997 e Sez. 6, n. 9103/1997, richiamate nell’ordinanza) e che è stato impiegato ad abundantiam per giustificare la potestà di riqualificazione ex officio anche in grado di legittimità.

L’obiezione è seducente, ma a ben guardare non dimostra ciò che pretende di dimostrare.

Il principio di obbligatorietà della legge penale non esige che il giudice d’appello riqualifichi sempre e comunque; esige, molto più sobriamente, che nessuna condanna sia pronunciata o confermata in difformità dalla fattispecie astratta applicabile. Nel giudizio d’impugnazione ex parte imputati, il ventaglio delle soluzioni compatibili con il principio comprende – oltre alla riqualificazione in peius – anche l’assoluzione, la riqualificazione in melius, la conferma della qualificazione più mite. Il giudice non è costretto a scegliere proprio quella che aggrava: lo è solo se, nella sua convinzione, ricorrono gli estremi del reato più grave. E se ricorrono, il rimedio – costituzionalmente orientato – non è l’impunità, ma l’annullamento con rinvio, o l’inammissibilità ex parte poenae della riqualificazione in sede d’appello; con rimessione dell’accertamento al giudice di primo grado o, eventualmente, alla sollecitazione del pubblico ministero mediante il proprio mezzo di gravame. Il sistema, insomma, non si blocca: si ricompone, restituendo a ciascuno il proprio ruolo.

La Akkusationsverbot funziona, purché il garante della pretesa punitiva – e cioè il pubblico ministero – si assuma la responsabilità di attivare il meccanismo. Chi tace, acconsente: qui tacet consentire videtur. Non è un adagio da glossatori tardi, è una regola di igiene processuale.

Del resto, non va trascurato che il diritto vivente oggi sottoposto al vaglio delle Sezioni unite trae origine da un contesto normativo nel quale la distinzione fra diritto sostanziale e diritto dell’esecuzione aveva tutt’altra consistenza. Sotto l’impero del codice Rocco, nell’età in cui la Corte costituzionale non aveva ancora cominciato la sua opera di rammendo sistematico, poteva forse reggere – pro tempore – la tesi che le modalità esecutive fossero extra moenia rispetto al perimetro della pena.

Oggi, dopo le sentenze nn. 32/2020, 253/2019, 149/2018, 200/2016, e dopo una giurisprudenza convenzionale che da Welch c. Regno Unito a Scoppola c. Italia e a Del Río Prada ha insistito sulla sostanzialità della pena, quella tesi è una reliquia. Né si può, senza ironia, predicarla in nome della certezza del diritto: la certezza si misura sugli effetti concreti delle sentenze, non sulla purezza delle loro intitolazioni.

7. Chiosa: la posta in gioco.

Il collegio rimettente merita d’essere riconosciuto per la franchezza con cui espone il nodo gordiano.

È raro, nel fluire standardizzato delle ordinanze di rimessione, imbattersi in un ragionamento che sappia al tempo stesso ricostruire il diritto vivente nella sua interezza e metterlo in crisi con argomenti di pregio costituzionale.

La questione posta alle Sezioni Unite non è, infatti, questione interpretativa fra le tante: è il banco di prova di una alternativa dogmatica radicale. O la nozione di pena resta ancorata alla vecchia grammatica – specie, quantità, punto e a capo – o diventa, com’è ormai inevitabile, la nozione funzionale disegnata dalla Corte costituzionale e dalla Corte EDU: complesso delle incidenze sostanziali sulla libertà personale del condannato, da vagliarsi in concreto e non per tabulas.

Da questa alternativa discendono corollari che trascendono il singolo processo.

Se le Sezioni unite sceglieranno la via sostanziale – ed è la via che l’ordinamento costituzionale, rigore metodologico alla mano, impone – l’art. 597, comma 3, c.p.p. dovrà essere riletto nel senso che il divieto di reformatio in peius preclude al giudice d’appello non solo l’aumento della dosimetria, ma anche ogni riqualificazione giuridica da cui discenda, per forza propria della fattispecie di approdo, un aggravamento concreto delle modalità esecutive, tale da trasformare la pena in un aliud rispetto a quella comminata in primo grado.

Ciò significherà – va detto con chiarezza – un cambiamento tettonico nella prassi delle corti distrettuali, le quali dovranno abbandonare una comodità interpretativa antica e misurarsi, caso per caso, con la concreta consistenza degli effetti penitenziari.

Se invece il Supremo consesso opterà per la conservazione del dogma, le conseguenze saranno di segno opposto, ma non meno cospicue: una manifesta tensione con i principi costituzionali e convenzionali, una sclerosi interpretativa destinata, prima o poi, a essere scheggiata da un intervento del Giudice delle leggi o da una condanna della Corte di Strasburgo.

Tertium non datur: la lunga marcia verso la sostanzialità della pena, avviata nel 2013 da Strasburgo e proseguita nel 2020 dal Palazzo della Consulta, non può essere fermata da un aggettivo (stretto) incastonato nel lessico di una massima.

Resta, sullo sfondo, una considerazione di filosofia del processo che si preferisce lasciare alla penna degli interpreti. L’appello è stato concepito, nell’impianto illuminista, come remedium: strumento per correggere gli errori del primo grado a vantaggio di chi il primo grado ha subìto.

Quando il rimedio si converte in strumento di aggravamento – anche per vie oblique e pur mantenendo inalterata la dosimetria – l’istituto tradisce sé stesso. Non è un dettaglio: è una deriva ab origine incompatibile con la dignità processuale che gli riconoscono gli artt. 24 e 111 Cost.

Le Sezioni unite avranno, dunque, l’occasione di restituire all’appello la sua vocazione originaria, liberandolo dalla insidia nominale che, in nome del nome, permette di mutare la cosa. Il nomen è utile nella misura in cui aderisce alla cosa che designa; quando prende il sopravvento sulla cosa, e pretende di disciplinarla, diventa cabala.

Giurisdizione e cabala, è appena il caso di dirlo, abitano su pianeti diversi.