La Cassazione penale sezione 3 con la sentenza numero 35657/2025, in tema di incidente probatorio, ha stabilito che la violazione delle prescrizioni relative alle modalità di assunzione della prova indicate dall’art. 398 cod. proc. pen. non dà luogo a nullità, non essendo riconducibile ad alcuna delle ipotesi delineate dall’art. 178 cod. proc. pen., né ad inutilizzabilità, non trattandosi prova assunta in violazione dei divieti posti dalla legge, sicché le relative doglianze devono tradursi in censure sulla motivazione di attendibilità del teste e le eccezioni sulle modalità di conduzione dell’esame devono proporsi immediatamente al giudice che raccoglie la prova. Fattispecie in tema di violenza sessuale, relativa ad audizione protetta di persona offesa maggiorenne disposta in difetto della previa valutazione di vulnerabilità.
Secondo il disposto dell’art. 398 cod.proc.pen., il giudice può disporre modalità protette di audizione in tre casi:
a) d’ufficio, quando si procede alla audizione in contraddittorio incidentale di minorenni o maggiorenni infermi di mente – vittime o testimoni – e si proceda per uno dei reati che generano una presunzione assoluta di vulnerabilità, elencati dal comma 5-bis;
b) su richiesta di parte, quando tra le persone interessate all’assunzione della prova vi siano maggiorenni in condizioni di particolare vulnerabilità, desunta anche dal tipo di reato per cui si procede;
c) d’ufficio, quando si assume la testimonianza di una persona offesa che versa in condizione di particolare vulnerabilità (art. 90-quater cod.proc.pen.).
L’assetto normativo può, quindi, così essere sintetizzato: le testimonianze dei minori e degli infermi di mente vanno assunte con modalità protette, indipendentemente dalla loro condizione di persona offesa; la presunzione assoluta di vulnerabilità assiste solo i minorenni ed i maggiorenni infermi di mente, mentre per i testimoni maggiorenni vulnerabili occorre una “dichiarazione di vulnerabilità” che accompagna il provvedimento che dispone il ricorso alle modalità protette e che esplichi il motivo per cu si ricorra alla protezione, secondo i parametri di cui all’art. 90-quater.
La doglianza mossa dal ricorrente ha ad oggetto la violazione dell’art. 398 cod. proc. pen. e la conseguente inutilizzabilità della prova assunta, in ragione del fatto che l’incidente probatorio della persona offesa di cui al capo b) dell’imputazione era stato effettuato con modalità d’audizione protetta, pur essendo la predetta maggiorenne e difettando una valutazione di vulnerabilità della stessa.
Ciò posto, va osservato che la norma in questione è posta a tutela degli interessi del dichiarante, anche se le modalità di audizione influiscono sui processi di riedizione del ricordo e, quindi, sull’affidabilità della prova testimoniale, in quanto l’audizione in ambiente non tutelante e con modalità non adeguate potrebbe incidere non solo sul dichiarante ma anche sulla genuinità della prova.
Secondo la Suprema Corte, le doglianze relative alla irregolarità nelle modalità dell’assunzione della prova dichiarativa dei soggetti vulnerabili non integrano nullità nè inutilizzabilità della prova e devono tradursi in censure che investono la motivazione di attendibilità del teste e le eventuali eccezioni relative alle modalità di conduzione dell’esame testimoniale devono essere proposte immediatamente al giudice che raccoglie la prova.
Tale principio è stato affermato in tema violazione del divieto di porre domande suggestive.
Si è osservato che l’inosservanza del divieto non comporta né l’inutilizzabilità né la nullità della deposizione, non essendo prevista una tale sanzione dall’art. 499, comma 3, cod. proc. pen., né potendo la stessa essere desunta dalle previsioni contenute nell’art. 178 cod. proc. pen.; la domanda suggestiva, infatti, può compromettere la genuinità della dichiarazione ove abbia inciso sul risultato della prova in maniera da rendere il materiale raccolto globalmente inidoneo ad essere valutato; ne consegue che per sostenere l’assenza di genuinità della prova dichiarativa, non è sufficiente affermare e comprovare che una o più domande abbiano suggerito la risposta, ma occorre estendere l’analisi dell’affidabilità della prova nel suo complesso, ben potendo il giudizio di piena attendibilità del teste essere fondato sulle risposte ad altre domande (Sez. 3, n. 49993 del 16/09/2019, Rv. 277399 – 01; Sez.3, n. 42568 del 25/06/2019, Rv. 277988 – 01; Sez.3, n. 36413 del 09/05/2019, dep.26/08/2019, Rv.276682; 6 Sez.3, n. 4672 del 22/10/2014,dep.02/02/2015, Rv.262468 – 01).
E si è anche precisato che la relativa eccezione deve essere proposta nel corso dell’acquisizione dell’atto istruttorio e non può essere sollevata per la prima volta con l’atto d’impugnazione (Sez.5, n. 27159 del 02/05/2018, Rv.273233 – 01; Sez. 1, n.44223 del 17/09/2014, Rv. 260899; Sez. 3, n. 47084 del 23/10/2008, Rv.242255 – 01).
Il principio in questione è stato affermato anche con riferimento ad ipotesi di violazione del disposto del comma 4-quater dell’art. 498 cod. proc. pen., ribadendosi anche in tale caso che la violazione di prescrizioni positive relative alle modalità di assunzione della prova dichiarativa non ne determina nè la nullità nè l’inutilizzabilità, stante la mancanza di una previsione sanzionatoria specifica in tal senso (cfr. Sez. 2 n. 27743 del 13/06/2024, Rv.286907 – 01, che, in fattispecie di adozione delle modalità di audizione protetta del testimone non preceduta dalla prescritta richiesta di uno dei soggetti indicati dall’art. 498 comma 4-quater, ha qualificato la violazione come mera irregolarità procedurale e non vizio incidente sulla nullità o sulla inutilizzabilità della prova orale in tal modo raccolta non essendovi una previsione sanzionatoria specifica e ciò alla luce del disposto dell’art. 177 cod. proc. pen.; ed ha anche osservato che il difensore, presente all’assunzione della prova, non aveva sollevato alcuna eccezione e che, quindi, anche se si fosse determinato qualche profilo di nullità, lo stesso sarebbe comunque stato sanato ex art. 182, comma 2, cod. proc. pen).
Del resto l’affermazione che le irregolarità nelle modalità dell’assunzione della prova dichiarativa non integrano nullità della prova nè inutilizzabilità della stessa costituisce principio di carattere generale, non limitato alle modalità di assunzione della prova dichiarativa dei soggetti vulnerabili (cfr Sez.3, n. 52435 del 03/10/2017, Rv. 271883 – 01, che ha affermato che la violazione delle regole per l’esame dibattimentale del testimone e, in particolare, di quella secondo cui l’esame deve svolgersi mediante domande su fatti specifici –art. 499, comma 1, cod. proc. pen.-, non dà luogo né alla sanzione di inutilizzabilità, poiché si tratta di prova assunta non in violazione di divieti posti dalla legge, ma con modalità diverse da quelle prescritte, né ad una ipotesi di nullità, non essendo la fattispecie riconducibile ad alcuna delle previsioni delineate dall’art. 178 cod. proc. pen; nonchè Sez.2, n. 48957 del 11/09/2019, Rv.277685 – 01, Sez.3, n. 49993 del 16/09/2019, Rv. 277399 – 01, Sez. 3, n. 45931 del 09/10/2014, Rv.260872 – 01; Sez. 6, n.28247 del 30/01/2013, Rv. 257026, che hanno affermato che l’assunzione della prova testimoniale direttamente a cura del presidente o del giudice, pur non essendo conforme alle regole che ne disciplinano l’acquisizione, non dà luogo a nullità, non essendo riconducibile alle previsioni di cui all’art. 178 cod. pen., né ad inutilizzabilità, trattandosi di prova assunta non in violazione di 7 divieti posti dalla legge, ma con modalità diverse da quelle prescritte; ed anche Sez. 6, n. 13791 del 10/03/2011, Rv. 249890 – 01, secondo cui l’eccezione circa le modalità di assunzione della prova da parte del giudice nel contraddittorio delle parti deve essere proposta nel corso dell’acquisizione e non può essere sollevata per la prima volta con l’atto di impugnazione).
Va, quindi, affermato che la violazione delle prescrizioni relative alle modalità di assunzione della prova previste dall’art. 398 cod.proc.pen. non determina nullità della prova, stante la mancanza di una previsione sanzionatoria specifica in tal senso e non essendo la fattispecie riconducibile ad alcuna delle previsioni delineate dall’artt. 178 cod. proc. pen nè inutilizzabilità della prova, trattandosi di prova assunta non in violazione di divieti posti dalla legge, ma con modalità diverse da quelle prescritte; le relative doglianze devono tradursi in censure che investono la motivazione di attendibilità del teste`le eventuali eccezioni relative alle modalità di conduzione dell’esame testimoniale devono essere proposte immediatamente al giudice che raccoglie la prova.
Con riferimento al profilo della dedotta inutilizzabilità, devono svolgersi le ulteriori considerazioni che seguono, relative alla specifica disciplina che regola l’incidente probatorio, istituto che qui rileva.
Si è condivisibilmente osservato che la sanzione dell’inutilizzabilità concerne un tipo di invalidità dell’atto processuale derivante dalla mancanza di conformità al modello legale di ammissione o assunzione della prova; tuttavia, mentre la mancanza di conformità derivante da “violazione di divieti” stabiliti dalla legge è presidiata dalla sanzione generale dell’inutilizzabilità, prevista dall’art. 191, comma 1, cod. proc. pen., la mancanza di conformità derivante dalla violazione di prescrizioni positive relative alle condizioni di ammissione o assunzione della prova non rientra nella previsione generale delle “prove illegittimamente acquisite” (art. 191 cod. proc. pen.), occorrendo una previsione specifica di inutilizzabilità (c.d. speciale).
Nella disciplina dell’incidente probatorio, tuttavia, le ipotesi di inutilizzabilità c.d. speciali previste dalla legge sono soltanto quelle di cui agli artt. 403 e 404 cod. proc. pen., che sanciscono l’utilizzabilità delle prove assunte soltanto nei confronti degli imputati i cui difensori abbiano partecipato all’assunzione, e l’inopponibilità -non già l’invalidità- del giudicato fondato su prove assunte in incidente probatorio al danneggiato, che non ne faccia accettazione, anche tacita; ipotesi, dunque, di inutilizzabilità ‘non patologica’ (cfr Sez.5, n. 49030 del 17/07/2017, Rv.271777 – 01, in motivazione).
Nè, infine, coglie nel segno l’affermazione che l’assunzione della prova con e modalità protette sarebbe stata lesiva del diritto al controesame e dei principi del contraddittorio.
La cassazione sul punto ha affermato, che trattasi di una forma di escussione che non viola né il diritto di difesa, inteso quale diritto al contraddittorio, né i principi dell’oralità e del giusto processo di matrice convenzionale, consentendo comunque all’imputato di interrogare o fare interrogare il testimone a suo carico davanti ad un giudice (Sez.3 n. 58318 del 09/11/2018, Rv.274739 – 02, che in motivazione ha chiarito che “non è prospettabile la dedotta violazione del diritto di difesa, come anche declinato nella giurisprudenza di matrice convenzionale secondo quanto sancito dall’art. 6 Cedu, quale diritto a controesaminare il teste – diritto dell’accusato di interrogare davanti ad un giudice – in quanto l’assunzione della prova avviene davanti ad un giudice G.I.P – ed è pienamente garantito all’accusato di esaminare il teste, pur con l’adozione delle misure volte ad impedire un diretto contatto tra costoro e con la mediazione del giudice nel porre le domande).
A ciò si aggiunge anche che, nel caso in esame, al momento della raccolta delle dichiarazioni della persona offesa maggiorenne, era presente il difensore dell’imputato, il quale è stato posto in condizione di rivolgere domande alla teste a mezzo del giudice e non risulta avere eccepito alcunché in ordine alle modalità di assunzione della prova, con la conseguenza che la relativa doglianza non è proponibile in questa sede.
TERZULTIMA FERMATA 