Il difensore ha effettivamente rispettato i requisiti di ammissibilità dell’istanza di legittimo impedimento per concomitante impegno professionale ma ha nominato, in un secondo momento, il difensore d’ufficio reperito dal giudicante suo sostituto processuale ex art. 102 cpp così comprovando la possibilità di reperire tale sostituto.
Non vi è chiaro il ragionamento?
Secondo la cassazione penale sezione 5 sentenza numero 33817 del 17 settembre 2026 la nomina postuma di sostituto processuale ex art. 102 cpp del difensore d’ufficio inizialmente nominato ex art. 97 comma 4 cpp dal giudice dimostra l’insussistenza dell’impossibilità di avvalersi di un sostituto ai sensi dell’art. 102 cod. proc. pen. nel processo di cui si chiede il rinvio.
Fatto:
Il difensore di fiducia deposita istanza di legittimo impedimento e viene nominato un difensore d’ufficio ai sensi dell’articolo 97 comma 4 cpp, che insisteva nell’istanza di rinvio, che veniva rigettata e che, nella successiva fase dibattimentale, durante l’audizione della persona offesa, il difensore d’ufficio, interpellato telefonicamente quello di fiducia, sulla possibilità di manifestare il consenso all’acquisizione della querela, riceveva indicazioni al riguardo e si dichiarava sostituto, ai sensi dell’art.102 cod. proc. pen., a seguito di delega telefonica.
Decisione:
L’impegno professionale dedotto concerne la partecipazione ad interrogatori di garanzia dinanzi al Tribunale di Napoli in procedimenti DDA in materia di rifiuti, comunicati solo il giorno prima dell’udienza contestata.
A parte il rilievo di carattere pratico, evidenziato dallo stesso Tribunale, per cui il difensore avrebbe potuto conciliare tutti gli impegni, semplicemente formulando istanza di anticipazione o posticipazione dell’orario per la vicinanza logistica dinanzi ad autorità giudiziarie, situate a breve distanza territoriale l’una dall’altra, ritiene la cassazione che difettino i presupposti giuridici del legittimo impedimento.
Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, l’impegno professionale del difensore in altro procedimento costituisce legittimo impedimento che dà luogo ad assoluta impossibilità a comparire, ai sensi dell’art. 420 ter, comma quinto, cod. proc. pen., a condizione che il difensore:
a) prospetti l’impedimento non appena conosciuta la contemporaneità dei diversi impegni;
b) indichi specificamente le ragioni che rendono essenziale l’espletamento della sua funzione nel diverso processo; c
) rappresenti l’assenza in detto procedimento di altro codifensore che possa validamente difendere l’imputato;
d) rappresenti l’impossibilità di avvalersi di un sostituto ai sensi dell’art. 102 cod. proc. pen. sia nel processo a cui intende partecipare sia in quello di cui chiede il rinvio (Sez. U, n. 4909 del 18/12/2014, dep. 2015, Torchio, Rv. 262912; Sez. U, n. 29529 del 25/06/2009, Rv. 244109; Sez. 5, Sentenza n. 78 del 30/10/2019, dep. 2020, Rv. 278549).
Va inoltre ricordato che la decisione sull’istanza di rinvio dell’udienza per legittimo impedimento del difensore, che adduca un concomitante impegno professionale, richiede un bilanciamento tra l’interesse difensivo e quello pubblico all’immediata trattazione del processo, per cui, ancorché la priorità temporale costituisca un parametro di valutazione, anche un impegno assunto successivamente può essere considerato prevalente rispetto ad altro preesistente (Sez. 5, Sentenza n. 49454 del 13/11/2019, Antonini, Rv. 277744 – 01; Sez. 3, n. 43649 del 03/07/2018, P, Rv. 274416).
Nel caso di specie, l’istanza di differimento risulta documentata sulla base del verbale dell’udienza del 21 dicembre 2023, di fronte al Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, dal quale emerge che l’espletamento degli interrogatori di garanzia era stato fissato per il 21 dicembre 2023, presso il Tribunale di Napoli.
E il difensore ha effettivamente rispettato i requisiti di ammissibilità dell’istanza, perché:
a) ha prospettato l’impedimento non appena conosciuta la contemporaneità dei diversi impegni;
b) ha affermato la particolare delicatezza del procedimento pendente di fronte al Tribunale di Napoli;
c) ha rappresentato l’assenza in detto procedimento di altro codifensore che potesse validamente difendere l’imputato;
d) ha rappresentato l’impossibilità di avvalersi di un sostituto sia nel processo a cui intendeva partecipare sia in quello di cui chiedeva il rinvio.
Nondimeno, lo stesso difensore non ha fornito elementi concreti in base ai quali ritenere la inconciliabilità dei due impegni anticipazione /posticipazione (Sez. 3, Sentenza n. 23764 del 22/11/2016, dep. 2017, M., Rv. 270330 – 01).
Nella specie, il presupposto del rinvio per legittimo impedimento, l’impossibilità di farsi sostituire ex art. 102 c.p.p. era evidentemente mancante, posto che, all’udienza, la persona offesa era stata escussa alla presenza di un sostituto che aveva, altresì, ricevuto istruzioni precise dal difensore fiduciario, che lo aveva delegato telefonicamente (e quindi oralmente) allo svolgimento di attività difensiva.
Tale delega orale è pienamente valida, posto che la designazione di un sostituto da parte del difensore può essere effettuata con delega “orale” ai sensi dell’art. 96, comma 2, c.p.p., come interpretato alla luce della tacita abrogazione dell’art. 9 del R. D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, conv. dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36, per effetto della legge 31 dicembre 2012, n. 247 di riforma dell’ordinamento della professione forense (ex multis, da ultimo, Cass., Sez. 3, Sentenza n. 35389 del 15/12/2020, dep. 2021, Rv. 282138).
Non si tratta, quindi, di una sanatoria postuma di una nullità assoluta, ma dell’assenza della rilevata impossibilità di farsi sostituire, dimostrata proprio dal successivo svolgimento dei fatti, che comprovano la possibilità di reperire tale sostituto.
