Qualche mese fa effettuavo il mio turno di difesa di ufficio e, richiesta e ottenuta la consultazione del fascicolo relativo ad un procedimento in cui era assente il difensore titolare, constatavo come questi non avesse partecipato ad alcuna udienza, né a quella predibattimentale, né a quelle successive dibattimentali, circostanza dalla quale si sarebbe potuto desumere un abbandono di fatta della difesa.
Informatone il Giudice, mi sentivo rispondere: “E io, avvocato, che ci posso fare?”.
Non è la prima volta, invero, che riscontro un sostanziale disinteresse, da parte di taluni giudici, con riguardo all’effettività della difesa dell’imputato; di alcuni, si badi, non di tutti, atteso che, invece, assistevo in molte altre occasioni ad episodi in cui il Giudice, sua sponte, verificata la reiterata assenza alle udienze del difensore titolare, non accompagnata da istanza di rinvio per legittimo impedimento, né da nomina a sostituto processuale ex art. 102, c.p.p., disponeva la notifica del verbale al difensore assente, informandolo che una successiva assenza ingiustificata avrebbe comportato la declaratoria di abbandono di difesa e l’invio di informativa al C.O.A. di appartenenza.
Ora non c’è dubbio che in Italia il Giudice non sia titolato a sindacare, nell’ambito di un processo penale, la strategia difensiva di un avvocato.
Ma è proprio vero che il Giudice non sia tenuto a verificare che all’imputato sia garantita una difesa effettiva?
Nella causa “Sannino c. Italia”, la Corte Europa dei Diritti dell’Uomo – Terza Sezione – con sentenza 27 aprile 2006 (ricorso n. 30961/03) condannava l’Italia, ritenendo violato l’art. 6 CEDU, nella misura in cui un imputato, rimasto senza difensore di fiducia a fronte della rinuncia al mandato di costui, era stata rappresentato – ad ogni singola udienza – da un diverso difensore di ufficio nominato ai sensi dell’art. 97, comma 4, c.p.p., senza che il giudice prendesse provvedimenti, mentre le Autorità avevano l’obbligo di reagire allo scopo di garantire l’effettività della rappresentanza dell’imputato e di intervenire, non risultando, invece, dal fascicolo che queste ultime avessero adottato dei provvedimenti per garantire all’imputato una difesa e una rappresentanza effettive (punti 51 e 52 della sentenza, consultabile, peraltro, sul sito del Ministero della Giustizia a questo link).
Il Giudice, quindi, quale organo (di un organo) dello Stato è tenuto eccome a verificare la sussistenza e la persistenza dell’effettività della difesa dell’imputato e, allorquando ne riscontri la carenza, deve prontamente intervenire, se necessario anche accertando e dichiarando l’abbandono di fatto della difesa (art. 105, c.p.p.) e nominando un difensore di ufficio, ai sensi dell’art. 97, commi 1 e 2, c.p.p.
E che il Giudice sia investito del potere-dovere di dichiarare l’abbandono di fatto della difesa, lo confermano plurimi arresti della Suprema Corte, come quello, ad esempio, in cui dichiarava inammissibile il ricorso di un difensore di fiducia che era stato ritenuto dal Giudice di prime cure aver integrato – a causa delle sue plurime assenze alle udienze dibattimentali – abbandono di difesa, con successiva nomina di un difensore di ufficio; arresto confermato anche dalla Corte Appello che aveva successivamente dichiarato inammissibile il gravame del medesimo difensore per carenza di legittimazione (Cassazione penale Sez. VI, sentenza 23 aprile 2018 n. 18060, non massimata).
Un recente orientamento giurisprudenziale, inoltre, valorizza l’effettività della difesa anche sul piano delle conseguenze di ordine processuale.
Cass. pen., Sez. V, sentenza 15.05.2024, n. 19198, per esempio, con riguardo ad un imputato che risultava difeso da soggetto cancellato dall’Albo e, quindi, assistito ad ogni udienza da un difensore di ufficio nominato ai sensi dell’art. 97, coma 4, c.p.p., accogliendo uno dei motivi del ricorso, cassava la sentenza impugnata, rinviando al Giudice del primo grado di giudizio.
Nell’arresto citato la Suprema Corte ravvisava una nullità assoluta degli atti compiuti in assenza di un difensore titolare [insanabile, rilevabile di ufficio in ogni stato e grado del processo, ai sensi degli artt. 178, lett. c) e 179, comma 1, c.p.p.], atteso che la sostituzione ex art. 97, comma 4, c.p.p., ha carattere temporaneo, non potendo certamente ritenersi, in detta sede, la difesa assimilabile a quella dell’avvocato titolare, non esaurendosi l’attività difensiva certamente nella mera partecipazione all’udienza, ma anche a tutte le altre attività (su tutte la predisposizione di una strategia difensiva), non instaurandosi, in tal guisa, uno stabile rapporto con l’imputato; nullità che travolge “a cascata” tutti gli atti processuali compiuti.
Trattasi, si badi bene, di una pronuncia tutt’altro che isolata, richiamando la sentenza de qua altri precedenti (Cass. pen. Sez. IV, sentenza 31.07.2023, n. 33374 – Rv. 285102-01, nonchè la meno recente Cass. pen., Sez. VI, sentenza 16.06.2000, n. 9730, Rv 217664-01; si veda anche Cass. pen., Sez. III, sentenza 14.02.2002, n. 5990 – Rv 221108-01, seppur nel senso che il vizio integri una nullità a regime intermedio).
Al di là, poi, delle implicazioni di ordine civilistico inerenti il mandato professionale (eventuale azione di risarcimento del danno dell’ex assistito nei confronti del professionista), un difensore che diserti consapevolmente le udienze rischia di andare incontro a severe sanzioni di ordine disciplinare, essendo rilevante la predetta condotta omissiva, ai sensi dell’art. 26, C.D.F., indipendentemente dall’assenza di pregiudizi per l’assistito, integrando illecito “di pura condotta”, salvo che il professionista dimostri (con onere a suo carico) che l’assenza sia frutto di una strategia difensiva espressamente concordata col cliente (ex plurimis: C.N.F. sentenza 27.11.2024, n. 346 conforme a C.N.F. sentenza 4.03.2024, n. 52).
Non solo.
Nei casi più gravi la consapevole ed ingiustificata assenza del difensore alle udienze può integrare il delitto di infedele patrocinio p. e p. dall’art. 380, c.p.
In un recentissimo arresto (Cass. pen., Sez. VI, sentenza 4.09.2026, n. 32866, allegata in versione anonimizzata alla fine del post), a tale proposito, la Suprema Corte confermava la condanna di un difensore in ordine al citato delitto, rigettando il gravame del medesimo professionista; sentenza particolarmente importante, atteso che opera una vera e propria ricognizione storico-sistematica di ordine giurisprudenziale con riguardo agli elementi soggettivi e oggettivi del predetto reato.
A differenza dall’illecito di ordine disciplinare, intanto, la fattispecie penale de qua presuppone un quid pluris, non risultando sufficiente la prova della condotta dell’avvocato contraria ai doveri professionali, ma essendo necessaria, altresì, che la stessa abbia arrecato un nocumento all’assistito (Cass. pen., Sez. VI, sentenza 2.04.1992, n. 3785, Rv. 189794-01).
Senonché occorrono delle precisazioni.
Quanto all’elemento psicologico, intanto, costituisce insegnamento risalente della Cassazione che si tratti di reato a dolo generico ed a forma libera, onde per cui è sufficiente ad integrarlo la mera coscienza e volontà, da parte del difensore, di compiere, mediante condotta commissiva od omissiva, un atto contrario ai propri doveri professionali (Cass. pen., Sez. VI, sentenza 6.04.1976, n. 4436, Rv. 133118 – 01 e 133119 – 01), non rilevando, per contro, l’“animus nocendi” (Cass. Pen., Sez. VI, sentenza 2.04.1992, n. 3785, cit.).
Con riguardo, invece, all’elemento oggettivo del delitto in questione, il nocumento agli interessi della parte può essere costituito dal mancato conseguimento di risultati favorevoli, ovvero da situazioni processuali pregiudizievoli, ancorché verificatesi in una fase intermedia del procedimento, che ne ritardino o impediscano la prosecuzione (Cass. pen., Sez. VI, sentenza 3.03.2020, n. 8617, Rv. 278710 – 01) e, purtuttavia, il nocumento agli interessi dell’assistito non deve essere inteso necessariamente nel senso civilistico di danno patrimoniale, potendo consistere anche nel mancato conseguimento dei beni giuridici o dei benefici di ordine anche solo morale che alla stessa parte sarebbero potuti derivare dal corretto e leale esercizio del patrocinio legale, rilevando, pertanto, condotte quali l’occultamento di notizie o la comunicazione di notizie false e fuorvianti nel corso del processo e, con l’ulteriore precisazione, che l’evento può essere rappresentato anche dal mancato conseguimento di vantaggi formanti oggetto di decisione assunte dal Giudice nelle fasi intermedie o incidentali di una procedura (Cass. pen., Sez. VI, sentenza 13.03.1996, n. 2689, Rv. 204509 – 01).
La carenza di prova del nocumento predetto comporta, quindi, l’insussistenza del delitto in questione anche qualora risulti accertata la dolosa astensione del difensore dall’attività professionale in relazione alla quale aveva ricevuto il mandato (ex multis: Cass. pen., Sez. VI, sentenza 24.06.2015, n. 26542, 263919 – 01; Cass. pen., Sez. VI, sentenza 25.07.2011, n. 29653, Rv. 250551 – 01; Cass. pen., Sez. VI, sentenza 29.07.2008, n. 31678, Rv. 240645 – 01).
Senonché è stato anche precisato che la struttura del delitto in questione presupponga sì un rapporto eziologico tra la condotta del difensore e l’evento pregiudizievole per l’assistito, ma non invece la necessità che la violazione dei doveri professionali sia risultata l’unica causa, potendo integrarsi la fattispecie anche in presenza di più concause concorrenti, anche se indipendenti ed autonome tra loro, tutte idonee a determinare il pregiudizio subito dalla parte (Cass. pen., Sez. VI, sentenza 3.03.2020, n. 8617, cit, in motivazione, punto 1, pag. 4).
Il nocumento rilevante ai fini della sussistenza del delitto de quo, peraltro, può consistere anche in una sorta di “perdita di chance” da saggiarsi al tempo della condotta del soggetto agente, atteso che la valutazione della vicenda processuale deve necessariamente essere ancorata alla fase processuale in corso, senza che possano assumere rilevanza i suoi sviluppi futuri, poiché le decisioni giudiziarie sono condizionate da molteplici variabili che possono essere oggetto solo di astratte previsioni prive di rilevanza ai fini della valutazione del nocumento che può essere integrato dai pregiudizi più svariati arrecati alla parte nel corso anche delle fasi iniziali ed intermedie del procedimento, indipendentemente dal suo esito finale favorevole o sfavorevole (Cass. pen., Sez. VI, sentenza 3.03.2020, n. 8617, cit, in motivazione, punto 2, pag. 5).
Sicchè con la citata sentenza n. 32866/2026, la sesta sezione penale della Suprema Corte rigettava il gravame del difensore imputato del delitto di infedele patrocinio, confermando l’impianto motivazionale della “doppia conforme” resa dai precedenti Giudici di merito, siccome ligio ai principi di diritto sopra citati, avendo gli stessi accertato che, nell’ambito di un procedimento penale che vedeva gli assistiti imputati del reato di abuso edilizio, il professionista, tra l’altro, non aveva partecipato alle udienze dibattimentali, nel corso delle quali erano stati assistiti da difensori di ufficio, non aveva depositato la lista testimoniale e non aveva informato gli assistiti dell’esito del procedimento, né prospettato ai medesimi un’eventuale impugnazione.
Per completezza è opportuno evidenziare che dal testo integrale (seppur anonimizzato) della citata sentenza emerge la seguente ricostruzione dei fatti:
- nell’ambito di un procedimento penale relativo a fattispecie di abuso edilizio, il difensore avrebbe proposto opposizione al decreto penale di condanna, in considerazione della imminente emissione di un permesso in sanatoria, in seguito mai conseguito;
- dopo avere dato rassicurazioni sul verosimile esito del processo e sulla superfluità della partecipazione degli assistiti alla prima udienza del 18/07/2019, il professionista avrebbe comunicato ai clienti che il processo era stato rinviato al 18/03/2020 in ragione dell’interlocuzione avuta con il Giudice, cui avrebbe fatto presente l’imminente concessione della sanatoria edilizia;
- in data 13/03/2020 l’avvocato avrebbe comunicato ai suoi assistiti che il processo era stato nuovamente rinviato a causa dell’allerta Covid;
- il 21/09/2020 i due assistiti avrebbero ricevuto la notifica dell’ordine di esecuzione della pena con contestuale sospensione, venendo così a conoscenza della circostanza che il processo era stato definito con sentenza di condanna alla pena, non sospesa, di mesi uno di arresto ed euro quattromila di ammenda, divenuta definitiva in data 10/07/2020 in assenza di tempestiva impugnazione (sentenza n. 32866, cit., punto 2.2, pag. 5).
Così ricostruiti i fatti, la Suprema Corte rigettava i motivi di gravame del difensore, evidenziando come entrambi i giudici del merito avessero correttamente riscontrato la sussistenza degli elementi soggettivi e oggettivi del delitto ascritto al professionista (sentenza n. 32866, cit., punto 2.3, pagg. 5-6).
Con riguardo all’elemento soggettivo, infatti, la Corte distrettuale aveva escluso essersi in presenza di mera negligenza professionale, versandosi, invece, in vera e propria cosciente e consapevole violazione dei doveri professionali, condotta, peraltro, reiterata dall’imputato anche dopo aver avuto contezza dell’avvenuta celebrazione, in sua assenza, della prima udienza e, di conseguenza, della piena rappresentazione del rischio che, in conseguenza di tali condotte, si verificasse un nocumento per i propri assistiti.
In relazione, invece, all’elemento oggettivo del reato, il Giudice dell’appello aveva individuato il nocumento non solo nella mancata sospensione condizionale della pena, il cui riconoscimento, pur se concedibile di ufficio, il difensore avrebbe potuto e dovuto sollecitare, ma anche nell’omessa comunicazione tempestiva, costituente diretta conseguenza del suo consapevole disinteresse allo svolgimento del processo, della intervenuta condanna, con conseguente privazione dei suoi assistiti, destinatari di una imprevista e inattesa notifica dell’ordine di esecuzione della pena, della possibilità di valutare una eventuale impugnazione.
Con riferimento, infine, alla negligenza dei difensori di ufficio prospettata dal ricorrente, la stessa non escluderebbe, comunque, il nesso di causalità, atteso che, come sopra evidenziato, ai fini dell’integrazione del reato de quo, è richiesta esclusivamente una relazione di causa ed effetto tra l’infedeltà ai doveri professionali ed il nocumento, ma non che la violazione di tali doveri costituisca l’unica causa, esclusiva del nocumento, potendo evidentemente concorrere anche altre concause, indipendenti ed autonome tra loro, alla determinazione del pregiudizio subito dalla parte.
Sta di fatto che la citata sentenza confermava definitivamente la condanna del predetto avvocato alla pena di mesi 10 di reclusione.
In definitiva, può concludersi che l’assenza consapevole ed ingiustificata alle udienze può costare molto cara all’assistito ma pure al difensore.
TERZULTIMA FERMATA 