Cassazione penale, Sez. I, sentenza n. 25003/2022, 31 maggio/30 giugno 2022, ha ribadito che la natura di atto “personalissimo” che la legge riconosce all’istanza di ricusazione, la quale deve essere proposta personalmente o tramite il procuratore speciale o il difensore dotato di specifico mandato, non determina ex se che il proponente debba possedere la diretta e personale conoscenza dei presupposti che legittimano la proposizione dell’istanza. D’altra parte, ipotizzare che il termine di proposizione dell’istanza di ricusazione sia “mobile”, perché parametrato alla effettiva diretta e personale conoscenza da parte dell’imputato del singolo atto pregiudicante compiuto nel procedimento a suo carico, nonostante esso sia stato compiuto nel corso del giudizio, ovvero ritualmente depositato e messo a disposizione delle parti, determinerebbe l’assoluta incertezza processuale sull’andamento del processo.
Provvedimento impugnato
Con il provvedimento impugnato, la Corte di appello dichiarava inammissibile la dichiarazione di ricusazione proposta in data 24 giugno 2021 nell’interesse di XXX, imputato nel procedimento n. […] R.G.N.R. pendente innanzi al G.U.P., nei confronti del giudice preposto alla trattazione giudizio abbreviato, dott. YYY, il quale aveva svolto funzioni di G.I.P. in altro procedimento relativo a fatti connessi e poi riuniti a quelli costituenti oggetto del procedimento pendente.
L’interessato aveva, in particolare, evidenziato che il giudice YYY, nell’ambito dell’altro procedimento, aveva emesso, in data 28 gennaio 2019, decreto di autorizzazione alla riapertura delle indagini preliminari nei confronti di XXX, esaminando l’informativa dei carabinieri in data 24 novembre 2017 versata nel procedimento n. […] RGNR, sicché il suddetto giudice si sarebbe trovato nella situazione di incompatibilità al giudizio.
A sostegno della tempestività della dichiarazione di ricusazione, la difesa prospettava di avere avuto conoscenza del provvedimento pregiudicante soltanto in data 22 giugno 2021, ulteriormente esaminando gli atti depositati ex art. 415- bis cod. proc. pen. che, per la mole e complessità, non era stato possibile esaminare adeguatamente in precedenza.
Ricorso per cassazione
Ricorre XXX, a mezzo del difensore, che chiede l’annullamento del provvedimento impugnato, denunciando la violazione della legge processuale, in riferimento agli artt. 125, 34, 36, 38 e 41 cod. proc. pen., per l’apparenza della motivazione e l’errore di diritto in quanto non si è tenuto conto della documentata circostanza della estrema difficoltà della consultazione degli atti processuali nell’ambito dei quali è stato reperito, solo a seguito di un più approfondito esame compiuto in data 21 giugno 2021, il provvedimento pregiudicante.
D’altra parte, la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che la decorrenza del termine per la proposizione della dichiarazione di ricusazione deve essere fatto risalire alla effettiva conoscenza personale e integrale della causa di ricusazione (Sez. 2, n. 39415 del 09/09/2019, Tibia, Rv. 277105; Sez. 6, n. 15073 del 31/03/2021, Caciotti, non massimata), essendo, del resto, irrilevante l’eventuale comunicazione del provvedimento al difensore (Sez. 6, n. 19533 del 06/05/2014, D’Urso, Rv. 260893; Sez. 5, n. 37468 del 03/07/2014, Santonastaso, Rv. 262210).
Sussisteva, del resto, l’obbligo di astensione da parte del giudice che ha emesso il provvedimento pregiudicante in data 28 gennaio 2019 proprio nei confronti dell’imputato poi tratto a giudizio nel procedimento riunito n. […] RGNR.
La Corte di appello è anche incorsa nel vizio di omessa motivazione sulla seconda causa di incompatibilità che era stata denunciata, consistente nella valutazione compiuta dalla Corte Suprema nel procedimento a carico del coimputato WWW (Sez. 1, n. 7558 del 28/01/2021, Ierullo, Rv. 280501).
Con la memoria trasmessa in data 14 gennaio 2022 il difensore sollecita la rimessione alle Sezioni unite del contrasto giurisprudenziale, a suo dire esistente, proprio nell’ambito del procedimento penale di cui si discute, tra due diversi orientamenti della prima sezione penale sulla rilevanza dell’autorizzazione alla riapertura delle indagini ex art. 414 cod. proc. pen. quale atto pregiudicante del successivo sviluppo processuale (in senso favorevole: Sez. 1, n. 7558 del 28/01/2021, Ierullo, Rv. 280501; in senso contrario: Sez. 1, n. 38358 del 16/07/2021, Cracolici, Rv. 282013).
Decisione della Suprema Corte
Il ricorso è nel complesso infondato.
Secondo la non contestata ricostruzione dei fatti processuali, il difensore afferma di avere avuto conoscenza del provvedimento ritenuto pregiudicante soltanto in data 22 giugno 2021 e di averne prontamente informato il proprio assistito che gli rilasciava la procura speciale per proporre la dichiarazione di ricusazione, poi effettivamente depositata in data 24 giugno 2021. È, del pari, non controverso che il provvedimento ritenuto pregiudicante, emesso dal giudice YYY in data 28 gennaio 2019, si trovava depositato negli atti del procedimento a seguito dell’emissione dell’avviso di cui all’art. 415-bis cod. proc. pen. emesso in data 16 giugno 2020 e notificato all’imputato e ai suoi difensori.
Ebbene, la giurisprudenza di legittimità che richiama la difesa — in disparte la non pertinenza di Sez. 5, Santonastaso, cit., che attiene alla procura speciale — riguarda casi in cui il provvedimento pregiudicante è stato emesso in un diverso procedimento a carico di altri imputati, tant’è che si è richiesta una conoscenza personale, effettiva ed integrale, dello stesso (Sez. 2, Tibia, e Sez. 6, Caciotti, hanno ritenuto che la pubblicazione di una precedente decisione, emessa nei confronti di soggetti diversi, che aveva però incidentalmente valutato la responsabilità dei richiedenti la ricusazione, non era idonea a rendere nota la causa di incompatibilità).
Nel caso di specie, invece, la decisione pregiudicante è stata assunta, secondo la ricostruzione della difesa, in un procedimento riunito i cui atti sono stati versati nel presente procedimento, poi giunto alla fase del giudizio abbreviato, e sono stati messi a disposizione dell’imputato e della difesa fin dalla notificazione dell’avviso ex art. 415-bis cod. proc. pen. che è stata effettuata nel giugno 2020.
Ciò determina la piena conoscenza da parte dell’imputato e del suo difensore, fin dal giugno 2020, della presunta causa di ricusazione, sicché è tardiva la dichiarazione effettuata in data 24 giugno 2021.
È, del resto, irrilevante la presunta difficoltà di consultazione degli atti che deriverebbe dall’essere essi composti da un ingente numero di fogli, poiché i termini processuali di cui all’art. 38 cod. proc. pen., in disparte l’eventuale sussistenza delle condizioni di cui all’art. 175 cod. proc. pen., sono previsti a pena di decadenza.
In merito alla questione, sulla quale si interroga la giurisprudenza di legittimità, della sufficienza — ai fini dell’applicazione del termine di cui all’art. 38, comma 2, cod. proc. pen. — della conoscibilità dell’atto pregiudicante, è il caso di ricordare che l’ordinamento processuale riposa su alcuni presupposti essenziali, incentrati sulla presunzione di conoscenza degli atti e sulla necessarietà dell’assistenza legale dell’imputato (finalizzata proprio ad assicurare l’effettiva partecipazione dell’imputato), che consentono di superare qualunque perplessità in merito.
È necessario, infatti, tenere presente che la natura di atto “personalissimo” che la legge riconosce all’istanza di ricusazione (che deve essere proposta personalmente o tramite il procuratore speciale o il difensore dotato di specifico mandato: Sez. U, n. 18 del 05/10/1994 – dep. 1995, Battaggia, Rv. 199805) non determina ex se che il proponente debba possedere la diretta e personale conoscenza dei presupposti che legittimano la proposizione dell’istanza. D’altra parte, ipotizzare che il termine di proposizione dell’istanza di ricusazione sia “mobile”, perché parametrato alla effettiva diretta e personale conoscenza da parte dell’imputato del singolo atto pregiudicante compiuto nel procedimento a suo carico, nonostante esso sia stato compiuto nel corso del giudizio, ovvero ritualmente depositato e messo a disposizione delle parti, determinerebbe l’assoluta incertezza processuale sull’andamento del processo.
La ricusazione, in questo caso, potrebbe essere proposta al di fuori dei ristretti limiti temporali che sono previsti dalla legge per assicurare la funzionalità della funzione giudiziaria, con conseguente incertezza sulla validità degli atti compiuti.
Del resto, la giurisprudenza che si è occupata della questione dell’effettiva conoscibilità o conoscenza dell’atto pregiudicante da parte dell’imputato personalmente ha sempre avuto d’avanti situazioni ben definite, nelle quali il pregiudizio sorge in un diverso procedimento e viene fatto valere nel procedimento nel quale viene proposta la ricusazione.
Si comprende, dunque, la ratio delle decisioni Sez. 2, Tibia, e Sez. 6, Caciotti, che hanno fatto leva sull’effettiva conoscenza da parte dell’imputato dell’atto pregiudicante “extra processuale”, cioè compiuto in un diverso procedimento.
D’altra parte, è infondata l’argomentazione difensiva che, richiamando la giurisprudenza dianzi citata, ritiene irrilevante, dal punto di vista della conoscenza dell’imputato dell’atto pregiudicante, la conoscenza che ne abbia avuto il difensore.
Si è dianzi evidenziato che la natura “personalissima” dell’atto di ricusazione si poggia sul riconoscimento che spetta soltanto alla parte il diritto di contestare la legittimazione del proprio giudice, mentre la conoscenza della esistenza di una causa di ricusazione ricade sotto il generale principio della conoscenza processuale degli atti del procedimento, cui concorre il difensore dell’imputato in forza delle ampie funzioni di rappresentanza che la legge gli affida a norma dell’art. 99, comma 1, cod. proc. pen.
È proprio la norma testé richiamata, quando attribuisce al difensore «le facoltà e i diritti che la legge riconosce all’imputato», che eccettua unicamente quelli «riservati personalmente a quest’ultimo», senza derogare, però, al generale potere di rappresentanza che si esplica per mezzo della conoscenza processuale degli atti del procedimento.
La riserva per gli atti «personalissimi», in effetti, riguarda solo e soltanto il compimento di detti atti, ma non si estende alla personale conoscenza dei presupposti per il compimento degli atti in discorso, essendo prevista la difesa tecnica proprio per assicurare una piena conoscenza, anche delle conseguenze processuali, degli atti del procedimento.
Più in generale, l’ordinamento processuale si fonda e valorizza il ruolo attivo della difesa tecnica, senza distinguere tra difensore di fiducia o di ufficio, tant’è che è indiscutibile la riferibilità all’imputato della conoscenza di atti e fatti processuali posti in essere al cospetto del difensore, allo stesso comunicati e comunque presenti nel fascicolo processuale al quale il medesimo ha libero accesso.
Si pensi, tra l’altro: alla conoscenza della citazione a giudizio effettuata presso il difensore, quando sia irregolare la notificazione all’imputato (Sez. U, n. 119 del 27/10/2004 – dep. 2005, Palumbo, Rv. 229541; Sez. U, n. 19602 del 27/03/2008, Micciullo, Rv. 239396); alla conoscenza del procedimento a seguito di citazione a giudizio presso il difensore in caso di latitanza (Sez. 6, n. 19219 del 02/03/2017, Cobo, Rv. 270029; Sez. 1, n. 17338 del 21/01/2021, Daryf, Rv. 281218).
In particolare, la piena conoscenza degli atti del procedimento si verifica già prima della conclusione delle indagini preliminari allorquando viene notificato all’indagato (e al difensore) l’avviso di cui all’art. 415-bis cod. proc. pen., cui segue il deposito degli atti con la possibilità di consultarli ed estrarne copia.
Ancor di più la piena conoscenza si verifica nel corso del giudizio ex art. 466 cod. proc. pen., per gli atti compiuti in udienza e contenuti nel fascicolo processuale (art. 148, comma 5 cod. proc. pen.) e per quelli comunicati alle parti (art. 128 cod. proc. pen.). In tutti questi casi, infatti, l’imputato ha, anche per mezzo del difensore, la conoscenza processuale degli atti e, salvo che ricorra l’ipotesi del caso fortuito o forza maggiore di cui all’art. 175, comma 1, cod. proc. pen., non può dedurne la mancata effettiva conoscenza per non avere svolto, anche per il tramite del difensore che lo assiste e rappresenta, l’esame diretto di quanto contenuto nel fascicolo processuale.
Ciò determina l’infondatezza del motivo di ricorso, dovendosi convenire con la valutazione del giudice di merito circa la tardività della ricusazione.
È inammissibile la questione, agitata con l’istanza di ricusazione e riproposta con il ricorso, relativa al presunto inadempimento del giudice che non avrebbe provveduto alla doverosa dichiarazione di astensione per avere emesso un atto pregiudicante nello stesso procedimento.
Tale presunta omissione viene posta a fondamento, nella prospettazione della difesa, della causa di ricusazione; in sostanza, si ricusa il giudice per non essersi astenuto.
Si è da tempo chiarito che «la mancata astensione del giudice non comporta alcuna sanzione processuale, potendo unicamente rilevare sotto il profilo disciplinare» (Sez. 2, n. 36365 del 07/05/2013, Braccini, Rv. 256872).
Del resto, «l’esistenza di cause di incompatibilità ex art. 34 cod. proc. pen., allorché non rilevata dal giudice con dichiarazione di astensione, né tempestivamente dedotta con istanza di ricusazione, non incide sulla capacità dello stesso e, conseguentemente, non è causa di nullità ai sensi dell’art. 178, comma primo, lett. a), cod. proc. pen.» (tra le tante Sez. 6, n. 12550 del 01/03/2016, Rv. 267419).
Va, quindi, definitivamente affermato che la violazione dell’obbligo di astensione da parte del giudice non può essere dedotto come causa di ricusazione, perché tale eventuale inadempimento non ridonda giammai in una nullità della sentenza e, tanto meno, in una causa di ricusazione ulteriore rispetto a quelle tassativamente previste dall’art. 37 cod. proc. pen. (Sez. 6, n. 3920 del 26/11/1999 – dep. 2000, Rv. 215315; Sez. 2, n. 27813 del 11/06/2013, Rv. 255693).
E si comprende, infatti, la ratio dell’interpretazione giurisprudenziale: il rimedio della ricusazione può essere messo nel nulla ex art. 39 cod. proc. pen. dall’astensione del giudice che sia stata accolta, ma non può di certo costituire autonoma causa di ricusazione l’invito all’astensione che non sia stato accolto dal giudice: spetta alla parte, che conosca dell’esistenza di una causa di ricusazione, proporre la relativa dichiarazione, sicché il mancato accoglimento dell’invito ad astenersi (atto noto nella prassi giudiziaria, ma non nell’ordinamento processuale), resta privo di conseguenze, salvo che, non essendo ancora decorso il relativo termine, la parte non proponga la ricusazione (Sez. 1, n. 5229 del 28/10/2020 – dep. 2021, Rv. 280973, ha ribadito che «In tema di ricusazione, qualora la parte opti per il preventivo invito all’astensione rivolto al giudice e questi riservi sul punto la decisione, il termine di tre giorni per la dichiarazione di ricusazione decorre comunque dal momento in cui la parte stessa è venuta a conoscenza della causa d’incompatibilità, indipendentemente dalla sopravvenuta decisione di rigetto dell’invito assunta dal giudice a scioglimento della riserva»). Resta, invece, assorbita la questione del presunto contrasto di giurisprudenza che, oltre a non tenere conto delle motivate ragioni di dissenso espresse da Sez. 1, Cracolici, cit. (pag. 4), è preclusa dalla rilevata tardività della ricusazione.
