Cassazione penale, Sez. II, sentenza n. 22905/2026, 26 maggio/22 giugno 2026, ha ribadito che “sono utilizzabili i risultati delle intercettazioni disposte in riferimento ad un titolo di reato per il quale le medesime sono consentite, anche quando al fatto venga successivamente attribuita una diversa qualificazione giuridica con la conseguente mutazione del titolo in quello di un reato per cui non sarebbe stato invece possibile autorizzare le operazioni di intercettazione” (Sez. 6, n. 48320 del 12/04/2022, Rv. 284074 – 01; Sez. 6, n. 23148 de 20/01/2021, Rv. 281501; Sez. 1, n. 12749 del 19/03/2021, Rv. 280981).
Il principio applicabile è quello della irrilevanza del mutamento dell’addebito in corso di giudizio ed in tal senso si valorizza la valenza della verifica c.d. statica da parte del giudice – di quella, cioè, da collocare nel momento genetico della intercettazione ovvero in quelli successivi di autorizzazione di proroghe – della sussistenza del rispetto dei presupposti previsti dalla legge per disporre il mezzo di ricerca della prova, e, in particolare, della esistenza dei gravi indizi della esistenza del reato in riferimento al quale le captazioni sono richieste (art. 267 cod. proc. pen.).
Dunque, in caso di modifica della qualificazione giuridica del fatto-reato autorizzato in altro reato che non è titolo per autorizzare le operazioni di occulta captazione, l’inutilizzabilità delle intercettazioni spiega i suoi effetti solo se i presupposti normativi difettavano già al momento in cui il procedimento autorizzativo si è compiuto e perfezionato attraverso il controllo del giudice; mentre al contrario i risultati della captazione correttamente autorizzata restano immuni rispetto al successivo sviluppo fisiologico del procedimento, atteso che, in tal caso, non rileva la sopravvenuta mancanza del presupposto legittimante per effetto della riqualificazione del fatto autorizzato.
Ciò che rileva, in conclusione, è che al momento in cui viene autorizzata l’intercettazione sussistano i presupposti previsti dalla legge. Sicchè, soltanto ove “ab origine” il reato astrattamente configurabile non era tra quelli contemplati dall’art. 266 cod. proc. pen., le intercettazioni sono inutilizzabili, pur se formalmente all’epoca disposte per un titolo di reato che le consentiva (Sez. 6, n. 36420 del 19/01/2021, Rv. 281989 – 01).
In altri termini, sono utilizzabili i risultati delle intercettazioni disposte in riferimento a un titolo di reato per il quale le medesime sono consentite, anche quando al fatto venga successivamente attribuita una diversa qualificazione giuridica, con la conseguente mutazione del titolo in quello di un reato per cui non sarebbe stato invece possibile autorizzare le operazioni di intercettazione.
È stato tuttavia precisato che, ove gli elementi addotti dal PM a sostegno della richiesta di autorizzazione alla intercettazione fossero chiaramente riferibili a una ipotesi di reato non annoverabile nell’elenco dell’art. 266 cod. proc. pen. e ciononostante il giudice avesse ugualmente autorizzato l’attività captativa, sarebbe «certo possibile all’imputato farne questione in ogni successiva fase o grado del procedimento.
E se la doglianza è fondata, le intercettazioni dovranno essere dichiarate inutilizzabili; per effetto però non di una mutata “qualificazione giuridica del fatto” ma dell’errore commesso dal giudice al momento del decreto autorizzativo, da apprezzare con valutazione “ora per allora” e tenendo presente che esso deve risultare evidente e incontrovertibile, sulla base degli elementi investigativi, portati in illo tempore a conoscenza del giudice e tenuto conto della inevitabile fluidità delle ipotesi criminose in un momento normalmente posto alle prime battute dell’attività investigativa» (in senso conforme alla citata pronuncia: Sez. 1, n. 24163 del 19/05/2010, Rv. 247943 – 01; Sez. 1, n. 50001 del 27/11/2009, Rv. 245977 – 01; Sez. 1, n. 19852 del 20/02/2009, Rv. 243780 – 01).
Questo orientamento è stato di recente ribadito e ulteriormente chiarito, essendosi osservato che, in caso di modifica della qualificazione giuridica del fatto-reato presupposto dell’autorizzazione in altro reato non autorizzabile, l’inutilizzabilità delle intercettazioni opera solo se i presupposti per disporre il mezzo di ricerca della prova mancassero già al momento in cui il procedimento autorizzativo si è compiuto e perfezionato attraverso il controllo del giudice. I risultati della captazione correttamente autorizzata restano invece immuni rispetto al successivo sviluppo fisiologico del procedimento, atteso che in tal caso non rileva la sopravvenuta mancanza del presupposto legittimante per effetto della riqualificazione del fatto autorizzato (Sez. 6, n. 48320 del 20/12/2022, n. 48320, Rv. 284078 – 01; Sez. 6, n. 36420 del 19/01/2021, Rv. 281989 – 01; Sez. 6, n. 23148 del 20/01/2021, Rv. 281501 – 01; più recentemente Sez. 6, n. 46328 del 22/10/2024, Antropoli, non mass.; Sez. 2, n. 10881 del 12/02/2025, Abrha, non mass.).
Occorre distinguere, dunque, il caso in cui il giudice è tenuto a non autorizzare l’intercettazione, in mancanza di una corrispondenza fra il reato ipotizzato e le risultanze delle indagini, da quello in cui vi è corrispondenza tra quanto si richiede e ciò che emerge dalle indagini in ordine al fatto-reato per cui si procede, ma l’addebito si modifica per sopravvenuti motivi fisiologici, legati cioè alla naturale evoluzione del procedimento, che può determinare una modifica del fatto storico o della sua qualificazione giuridica. In sintesi, può affermarsi che le “metamorfosi fisiologiche” dell’imputazione ben consentono di mantenere efficacia dimostrativa alle conversazioni intercettate; mentre l’erroneo nomen iuris attribuito al fatto naturalistico contestato non consentiva (in allora) e non consente (oggi) di utilizzare l’informazione malamente captata “male captum, male retentum”, giacché siamo in questo caso fuori dalla metamorfosi e dentro l’errore congenito invalidante.
In questo modo si scongiurano eventuali abusi, realizzabili mediante il ricorso pretestuoso alla descrizione di un (più grave) fatto-reato autorizzabile, al fine di aggirare i limiti legali stabiliti dagli artt. 266 e 267 del codice di rito.
Deve, infatti, aversi riguardo alla regola (art. 266 cod. proc. pen.) che pone a confronto e bilancia le garanzie individuali (art. 15 della Costituzione, art. 8, commi 1 e 2, CEDU) e le esigenze di accertamento di gravi reati, che giustificano l’invasione di un “campo recintato” di libertà nelle comunicazioni costituzionalmente presidiato.
Vale la pena ricordare che «la stretta attinenza del diritto alla libertà e alla segretezza della corrispondenza e di ogni altro mezzo di comunicazione al nucleo essenziale dei valori di personalità ha indotto la giurisprudenza costituzionale “a qualificarlo come parte necessaria di quello spazio vitale che circonda la persona e senza il quale questa non può esistere e svilupparsi in armonia con i postulati della dignità umana”, il che comporta una duplice caratterizzazione della sua inviolabilità: in base all’art. 2 Cost., “il diritto a una comunicazione libera e segreta è inviolabile, nel senso generale che il suo contenuto essenziale non può essere oggetto di revisione costituzionale, in quanto incorpora un valore della personalità avente un carattere fondante rispetto al sistema democratico voluto dal Costituente”, mentre, in base all’art. 15 Cost., “lo stesso diritto è inviolabile nel senso che il suo contenuto di valore non può subire restrizioni o limitazioni da alcuno dei poteri costituiti se non in ragione dell’inderogabile soddisfacimento di un interesse pubblico primario costituzionalmente rilevante, sempreché l’intervento limitativo posto in essere sia strettamente necessario alla tutela di quell’interesse e sia rispettata la duplice garanzia che la disciplina prevista risponda ai requisiti propri della riserva assoluta di legge e la misura limitativa sia disposta con atto motivato dell’autorità giudiziaria» (Corte cost., sent. n. 366 del 1991).
Se è vero, infatti, che l’esigenza di repressione di gravi reati corrisponde «a un interesse pubblico primario, costituzionalmente rilevante, il cui soddisfacimento è assolutamente inderogabile”, interesse che giustifica “anche il ricorso a un mezzo dotato di formidabile capacità intrusiva, quale l’intercettazione telefonica”; è altresì vero che “le restrizioni alla libertà e alla segretezza delle comunicazioni conseguenti alle intercettazioni telefoniche sono sottoposte a condizioni di validità particolarmente rigorose, commisurate alla natura indubbiamente eccezionale dei limiti apponibili a un diritto personale di carattere inviolabile, quale la libertà e la segretezza delle comunicazioni”.
La giurisprudenza della Consulta ha ritenuto costituzionalmente valida la deroga alla regola della limitazione dell’utilizzabilità dei risultati delle intercettazioni, a condizione, tuttavia, che tale deroga risponda a due condizioni, espressione, entrambe, dell’«eccezionalità» del regime di utilizzazione per reati non riconducibili all’autorizzazione giudiziale: come si è visto, i casi eccezionali devono essere «tassativamente indicati dalla legge» e l’utilizzazione deve essere circoscritta «all’accertamento di una categoria predeterminata di reati presuntivamente capaci di destare particolare allarme sociale», ossia per l’accertamento di «reati di maggiore gravità» (Corte cost., sent. n. 63 del 1994; Corte cost., sent. n. 366 del 1991; così, in motivazione, Sez. U, n. 51 del 28/11/2019, dep. il 2020, Cavallo, Rv. 277395-01.
La natura eccezionale della normativa in tema di intercettazioni, la tassatività delle deroghe normativamente previste, esaltano la portata eccezionale e di stretta interpretazione della norma, che contiene il catalogo “chiuso” delle incriminazioni per le quali le attività intrusive sono assentite.
Ciò posto, con riguardo alle intercettazioni, si è acutamente osservato in dottrina che «è indubbiamente vero che l’indiscussa utilità euristica delle informazioni acquisite è direttamente proporzionale all’entità del vulnus che lo strumento probatorio arreca alla “riservatezza”: più l’attività captativa si avvicina, cioè, al nucleo della sfera individuale (costituito da quella intimità che l’individuo ritiene di non condividere con alcuno), più il dato acquisito può risultare prezioso per l’accertamento».
È altrettanto vero, tuttavia, che l’esigenza di repressione dei reati deve essere perseguita nel rispetto dei diritti fondamentali (Sez. U, n. 23756 del 29/02/2024, Giorgi, Rv. 286580-04), delle garanzie difensive e del principio di proporzione.
Come ancora acutamente rilevato da chiara dottrina, «trasposto nel processo penale, esso segna il limite entro il quale la compressione di un’istanza fondamentale per fini processuali risulta legittima».
Tanto spiega la funzione e la decisiva valenza del provvedimento che autorizza le captazioni e che, per le ragioni indicate, deve essere puntualmente motivato (Corte cost., sent. n. 366 del 1991; Corte cost., sent. n. 34 del 1973); un provvedimento «che “traccia” la disciplina applicabile, segna l’oggetto e il limite della intrusione nella sfera privata, garantisce i diritti fondamentali, soprattutto dei soggetti terzi rispetto al reato per cui si procede».
La Suprema Corte, che ha fatto propri tali principi, si è ripetutamente espressa nel senso di ritenere che l’inutilizzabilità delle intercettazioni acquisite in violazione del divieto sancito dall’art. 271 cod. proc. pen. (in riferimento ai limiti di cui all’art. 266, comma 1, cod. proc. pen.) dà luogo a un’ipotesi di c.d. inutilizzabilità patologica (con riferimento anche ai limiti posti dall’art. 270 cod. proc. pen., cfr. Sez. 5, n. 542 del 15/11/2016, dep. 2017, Mantella, Rv. 269020 – 01; Sez. 6, n. 28790 del 01/10/2020, 0, Rv. 279629 – 01; Sez. 5, n. 11745 del 06/02/2020, Guccione, non massimata; Sez. 5, n. 33070 del 21/06/2024, non massimata). L’inutilizzabilità cosiddetta “patologica” inerisce agli atti probatori assunti contra legem, la cui utilizzazione è vietata in modo assoluto non solo nel dibattimento, ma in tutte le altre fasi del procedimento, comprese quelle delle indagini preliminari e dell’udienza preliminare, nonché le procedure incidentali cautelari e Corte di Cassazione – copia non ufficiale 12 quelle negoziali di merito. A siffatta categoria appartiene senza dubbio l’inutilizzabilità che discende dalla violazione del divieto assoluto posto dall’art. 271, comma 1, prima ipotesi, cod. proc. pen., norma posta a presidio del diritto costituzionalmente garantito alla riservatezza delle comunicazioni. La previsione di limiti di ammissibilità delle intercettazioni (delineati in particolare per le intercettazioni “ordinarie” dall’art. 266 cod. proc. pen.), precipitato processuale immeditato della garanzia scandita dall’art. 15 Cost., implica la stretta tassatività delle ipotesi assentibili (così Corte cost., sent. n. 63 del 1994), riconnettendosi alla «natura indubbiamente eccezionale dei limiti apponibili a un diritto personale di carattere inviolabile, quale la libertà e la segretezza delle comunicazioni (così Corte cost., sent. n. 366 del 1991, cit.).
Del resto, l’indiscriminato, in quanto svincolato dall’osservanza dei limiti di ammissibilità previsti dalla legge, allargamento dell’area dei reati per i quali sarebbero utilizzabili i risultati delle intercettazioni incrinerebbe il bilanciamento tra i valori costituzionali contrastanti (il diritto dei singoli individui alla libertà e alla segretezza delle loro comunicazioni, da una parte; dall’altra, l’interesse pubblico a reprimere i reati e a perseguire i loro autori), che è assicurato anche dall’art. 271, comma 1, prima ipotesi, cod. proc. pen. (vieppiù in quanto attinente ai requisiti dell’an, non già a quelli del quomodo, per i quali ultimi sarebbe viceversa ipotizzabile discutere di stretta tutela costituzionale e convenzionale della garanzia posta dalla norma).
TERZULTIMA FERMATA 