La sanzione dell’inutilizzabilità in ambito penale ed il modo in cui la giurisprudenza costituzionale, di legittimità e di merito la considerano di per se stessa e per gli effetti che è in grado di produrre sono stati più volte, anche recentissimamente (a questo link per la consultazione), oggetto di attenzione sulle pagine di Terzultima Fermata.
Questo speciale interesse è dovuto alla constatazione di un evidente squilibrio tra il rigore e la perentorietà delle disposizioni dei primi due commi dell’art. 191, cod. proc. pen., cui il legislatore codicistico sembra avere assegnato il valore di norme-manifesto del giusto processo, e i limiti entro i quali gli interpreti primari hanno inteso confinarne la portata, riducendole al rango di disposizioni di margine, da contenere piuttosto che esaltare.
Ha poi un ruolo tutt’altro che marginale un divario semantico: mentre nella lingua comune inutilizzabile è ciò di cui non può farsi alcun uso, nell’universo giuridico penalistico lo stesso termine non possiede un significato così netto sicché sono ammessi numerosi distinguo ed altrettante eccezioni e deroghe.
Giustificato l’interesse verso l’istituto, è già il momento di passare in rassegna le ragioni poste solitamente a sostegno di quegli squilibri e di quei distinguo, così da avere un quadro sufficientemente completo prima di procedere oltre.
È ugualmente il momento di riconoscere un debito di riconoscenza verso gli Autori di scritti di particolare interesse per l’oggetto di questo post: ci si riferisce in primo luogo a F. R. Dinacci, L’inutilizzabilità e il male captum bene retentum: vecchie superstizioni e nuove consapevolezze, in Archivio Penale, 5 maggio 2023 (consultabile a questo link) ed a C. Santoriello, L’inutilizzabilità presa sul serio, in Archivio Penale, 27 settembre 2024 (consultabile a questo link).
Chi scrive, condividendo l’ispirazione che li ha guidati, si è giovato dei riferimenti dottrinali e giurisprudenziali ivi contenuti.
Di pari utilità, particolarmente ma non solo nel senso dell’impraticabilità dell’inutilizzabilità derivata e della spinta verso soluzioni differenti, sono stati inoltre A. Cabiale, L’inutilizzabilità “derivata”: un mito a mezza via fra nullità ed esigenze sostanziali, in DPC rivista trimestrale, 4/2013, (consultabile a questo link) e N. Galantini, Alla ricerca della ‘inutilizzabilità derivata’, in Sistema Penale, 24 marzo 2021 (consultabile a questo link).
I canoni interpretativi correnti e la ripulsa dell’inutilizzabilità derivata
La visione, granitica meglio che consolidata, della giurisprudenza di legittimità ruota attorno ad un caposaldo essenziale: in tema di inutilizzabilità, a differenza che per la materia della nullità, non opera il principio della propagazione, cosicché, in forza del principio vitiatur sed non vitiat, la sanzione processuale dell’inutilizzabilità di una prova illegittimamente acquisita rimane circoscritta ad essa e non incide in alcun modo sulle altre risultanze probatorie, anche se queste sono collegate a quelle inutilizzabili (tra le altre, Cassazione penale, Sez. 1^, n. 21923 del 30/01/2007, Rv. 236694), sicché non si applica il principio fissato per gli atti nulli dall’art. 185, comma 1, cod. proc. pen. (Cassazione penale, Sez. 2^, n. 12105 del 04/03/2008, Rv. 239746 e, ben più di recente, Cassazione penale, Sez. 6^, n. 4119 del 30/04/2019, dep. 2020, Rv. 278196, per la quale il principio dell’invalidità derivata previsto dall’art. 185 cod. proc. pen. non è applicabile all’inutilizzabilità, sicché la decisione che si basi su una prova vietata non è di per sé invalida, potendo al più ritenersi nulla per difetto di motivazione, qualora non sussistano prove, ulteriori e diverse da quelle inutilizzabili, idonee a giustificarla).
È stato quindi negato diritto di cittadinanza alla cosiddetta inutilizzabilità derivata e si è consentito un duplice regime dell’atto inutilizzabile: privo di valore probatorio ma legittimo impulso per atti successivi che potrebbero invece averlo.
La visione qui sinteticamente esposta trova una robusta sponda nella giurisprudenza costituzionale.
Così si esprime la Consulta nella sentenza 3 ottobre 2019 n. 219: “È da considerare infatti pacifico l’assunto secondo il quale l’istituto della inutilizzabilità abbia vita totalmente autonoma rispetto al regime ed alla stessa natura giuridica delle nullità, non essendo anzi mancati tentativi definitori che hanno fatto riferimento ad una ipotesi di difetto funzionale della “causa” dell’atto probatorio, vale a dire come una inidoneità dell’atto stesso a svolgere la funzione che l’ordinamento processuale gli assegna (Sez. un., n. 13426 del 2010). Un simile “vizio”, peraltro, risponde anch’esso – al pari delle nullità – ai paradigmi della tassatività e legalità, dal momento che è soltanto la legge a stabilire quali siano – e come si atteggino – i diversi divieti probatori. Infine, è lo stesso sistema normativo ad avallare la conclusione secondo la quale, per la inutilizzabilità che scaturisce dalla violazione di un divieto probatorio, non possa trovare applicazione un principio di “inutilizzabilità derivata”, sulla falsariga di quarto è previsto invece, nel campo delle nullità, dall’art. 185; comma 1, cod. proc. pen., a norma del quale «la nullità di un atto rende invalidi gli atti consecutivi che dipendono da quello dichiarato nullo». Derivando il divieto probatorio e la conseguente “sanzione” della inutilizzabilità da una espressa previsione della legge, qualsiasi “estensione” di tale regime ad atti diversi da quelli cui si riferisce il divieto non potrebbe che essere frutto di una, altrettanto espressa, previsione legislativa. Del resto, è ricorrente in giurisprudenza l’affermazione secondo la quale tale principio, valido per le nullità, non si applica in materia di inutilizzabilità, riguardando quest’ultima solo le prove illegittimamente acquisite e non quelle la cui acquisizione sia avvenuta in modo autonomo e nelle forme consentite (ex plurimis, Sezione 6, n. 5457 del 12 settembre 2018, dep. 2019)”.
Una tesi, questa, ribadita dalla Corte costituzionale nella di poco successiva sentenza 26 novembre 2020 n. 252 secondo la quale va condivisa “l’impossibilità – ripetutamente riconosciuta dalla giurisprudenza di legittimità – di riferire all’inutilizzabilità il regime del “vizio derivato”, che l’art. 185, comma 1, cod. proc. pen. contempla solo nel campo delle nullità (stabilendo, in specie, che «[la nullità di un atto rende invalidi gli atti consecutivi che dipendono da quello dichiarato nullo»]”.
Non si può chiudere questo paragrafo senza citare un orientamento interpretativo complementare che contribuisce a definire la considerazione complessiva dell’inutilizzabilità.
Il riferimento è alla cosiddetta prova di resistenza, nient’altro che un onere dimostrativo aggiuntivo di pura creazione giurisprudenziale imposto a chi eccepisca in sede di legittimità l’inutilizzabilità di un elemento conoscitivo con rilievo probatorio conseguente alla sua assunzione illegale.
Così si esprime, tra le tante, Cassazione penale, Sez. 4^, n. 50817 del 14/12/2023, Rv. 285533: “Nell’ipotesi in cui con il ricorso per cassazione si lamenti l’inutilizzabilità di un elemento a carico, il motivo di impugnazione deve illustrare, a pena di inammissibilità per aspecificità, l’incidenza dell’eventuale eliminazione del predetto elemento ai fini della cosiddetta “prova di resistenza”, in quanto gli elementi di prova acquisiti illegittimamente diventano irrilevanti ed ininfluenti se, nonostante la loro espunzione, le residue risultanze risultino sufficienti a giustificare l’identico convincimento”.
…e i loro effetti
Non si tratta soltanto di una questione astratta, non lo è mai quando vengono in rilievo norme che incidono sullo statuto probatorio.
La visione riassunta nel precedente paragrafo e la sua indisponibilità a farsi carico delle conseguenze dell’atto inutilizzabile producono effetti quantomai concreti in grado di condizionare l’esito dei giudizi penali nei quali si manifestano.
Così avviene riguardo al rapporto tra perquisizione e sequestro: “l’illegittimità della perquisizione non invalida il conseguente sequestro, qualora vengano acquisite cose costituenti corpo di reato o a questo pertinenti, dovendosi considerare che il potere di sequestro non dipende dalle modalità con le quali le cose, oggettivamente sequestrabili, sono state reperite, ma è condizionato unicamente all’acquisibilità del bene e alla insussistenza di divieti probatori espliciti o univocamente enucleabili dal sistema” (tra le tante, Cassazione penale, Sez. 2^, 29 marzo 2017 n. 15784)”.
Lo stesso vale per il rapporto tra dichiarazioni rese come persona informata sui fatti dal denunciante che invece già risulti sottoposto ad indagine per un reato connesso o collegato, con conseguente inosservanza dell’obbligo di previo avvertimento ex art. 64, comma 3, lett. c), cod. proc. pen., e dichiarazioni confermative successive della stessa persona con l’unica novità del rispetto di quell’obbligo (così, Cassazione penale, Sez. 2^, sentenza n. 4040 del 19/12/2005, dep. 2006, Rv. 233367 – 01 e plurime decisioni successive).
Lo stesso per il rapporto tra una notizia anonima e le successive attività di ricerca della prova che dalla prima sono state stimolate: “la Corte territoriale, […] ha efficacemente confutato i rilievi difensivi relativi ai duplici profili di inutilizzabilità delle dichiarazioni contra se e delle fonti anonime, osservando in fatto che i beni di provenienza furtiva non furono individuati sulla base delle dichiarazioni del ricorrente o di suoi familiari e che la notizia anonima fu utilizzata solo quale spunto investigativo, mentre la prova del fatto di ricettazione risiede nelle circostanze del sequestro, conseguente a legittima perquisizione. Del resto, in tema di prova perfettamente utilizzabile acquisita in conseguenza di atto di indagine illegittimo, il nostro ordinamento tradizionalmente riconosce il principio conosciuto con la formula lessicale male captum bene retentum. Per cui l’eventuale illegittimità della perquisizione non invalida il conseguente sequestro, qualora vengano acquisite cose costituenti corpo di reato o a questo pertinenti, da astringere al processo per esigenze dimostrative dei fatti contestati, in quanto il potere autonomo di sequestro non è affatto influenzato dalle modalità attraverso le quali la res sia stata reperita, essendo unicamente condizionato all’acquisibilità del bene al processo e alla insussistenza di divieti probatori espliciti o univocamente enucleabili dal sistema (Corte cost. n. 252/2020; Sez. 2, n. 15784, del 23/12/2016, Rv. 269856; Sez. 2, n. 26819 del 23/04/2010, Rv. 24767901). Non può infatti riverberare sulla inutilizzabilità il regime del “vizio derivato”, che l’art. 185, comma 1, cod. proc. pen. contempla solo nel campo delle nullità (stabilendo, in specie, che «la nullità di un atto rende invalidi gli atti consecutivi che dipendono da quello dichiarato nullo»). Il Giudice delle leggi ha sul punto affermato (sent. 252/2020 cit.) che vertendosi in materia caratterizzata da ampia discrezionalità del legislatore (quale quella processuale), e discutendosi, per giunta, di una disciplina di natura eccezionale (quale appunto quella relativa ai divieti probatori e alle clausole di inutilizzabilità processuale), l’intervento fortemente manipolativo richiesto alla Corte con le ordinanze di rimessione è ad essa precluso. Lo stesso assunto posto a base del motivo di ricorso, evocativo della teoria anglosassone c.d. dei “frutti malati dell’albero avvelenato” tradotto da “the diseased fruit of the poisoned tree”, si scontra con la realtà processuale, ritenuta dal Guardiano della Costituzione non irragionevole e non incompatibile con i principi cardine della Costituzione repubblicana” (così, Cassazione penale, Sez. 2^, sentenza 905/2024, udienza del 5 dicembre 2023).
Lo stesso per il rapporto tra informazioni provenienti da fonti confidenziali e intercettazioni: “in tema di intercettazioni, le informazioni apprese da fonte confidenziale non sono in alcun modo utilizzabili – neppure unitamente ad altri elementi – al fine di ritenere la sussistenza dei gravi indizi di reato che consentono l’impiego di tale mezzo di ricerca della prova, mentre possono essere utilizzate al diverso fine di individuare il collegamento tra il soggetto da intercettare e una data utenza, non essendo, questa, attività di ricostruzione del quadro indiziario (Sez. 6, n. 18125 del 22/10/2019, dep. 2020, Bolla, Rv. 279555 – 03). Le censure svolte sul punto dai ricorrenti sono anche aspecifiche in quanto non chiariscono quale fosse il profilo, la sussistenza di gravi indizi di reato ovvero l’assoluta indispensabilità per le indagini, alla cui costruzione la fonte confidenziale avrebbe contribuito. Ciò ha una rilevanza centrale nella soluzione della questione posta: il divieto di cui all’art. 267, comma 1-bis, cod. proc. pen. concerne, infatti, il solo profilo della gravità indiziaria ma non già quello diverso dell’assoluta indispensabilità delle indagini, sicché non rileverebbe, nel senso dell’auspicata inutilizzabilità, che il monitoraggio dell’utenza di P. e K. fosse stato individuato quale utile alle indagini grazie alle informazioni confidenziali, qualora la piattaforma circa l’esistenza di gravi indizi di reato fosse stata già aliunde raccolta; b) in ogni caso, l’eventuale inutilizzabilità conseguente all’impiego di informazioni apprese da fonte confidenziale per l’affermazione della sussistenza di indizi idonei all’attivazione di intercettazioni resterebbe circoscritta alle prove illegittimamente acquisite, senza comunicarsi al contenuto delle ulteriori captazioni, non applicandosi all’inutilizzabilità la regola, di cui all’art. 185, comma 1, cod. proc. pen., relativa all’estensione della nullità agli atti dipendenti da quello dichiarato nullo” (Cassazione penale, Sez. 5^, n. 12697 del 20/11/2014, Rv. 263031)”.
Lo stesso per il rapporto tra intercettazioni inutilizzabili e intercettazioni successive che dalle prime sono state occasionate: “ciascun decreto autorizzativo è dotato di autonomia e può ricevere impulso da qualsiasi notizia di reato, ancorché desunta da precedenti intercettazioni inutilizzabili; ne consegue che il vizio di cui sia affetto l’originario decreto intercettativo non si comunica automaticamente a quelli successivi correttamente adottati, e che pertanto non è inutilizzabile la prova che non sarebbe stata scoperta senza l’utilizzazione della prova inutilizzabile. Infatti, diversamente da quanto avviene in materia di nullità (arg. ex art. 185, comma 1, cod. proc. pen.), non è ravvisabile un’inutilizzabilità derivata, quale conseguenza del riconoscimento dell’inutilizzabilità di un atto processuale” (così, tra le tante, Cassazione penale, Sez. 4^, sentenza n. 32055/2019, udienza del 29 marzo 2019).
Si potrebbe continuare ancora a lungo ma il campione selezionato dovrebbe essere sufficientemente rappresentativo.
Sarebbe inutile sottolinearlo, trattandosi di fatto auto-evidente, ma si ritiene comunque di farlo: tutte le soluzioni interpretative prese in rassegna tendono alla salvaguardia di acquisizioni conoscitive accusatorie sicché le conseguenze sono tutte a carico dell’accusato.
Sono possibili nuove prospettive?
“L’introduzione, quale categoria generale, dell’inutilizzabilità della prova “acquisita” in presenza di divieti di legge assume un preciso valore ideologico. Con la scelta di campo legislativa si approda a precise opzioni di etica della legalità. Si prende contezza che il sapere giudiziale non è illimitato e deve sottostare alle regole “acquisitive”. Ne discende una rimeditazione del rapporto individuo – autorità insito in ogni contesa processuale di natura pubblica. E tale rapporto viene disciplinato dalla regola processuale che assurge in tal modo anche ad una funzione di limite del potere a tutela dell’individuo […] i modi del sapere contano almeno quanto il risultato a cui conducono. E sul punto non è un caso che le opzioni normative riconoscano come “giusta” la decisione nella misura in cui la medesima si fonda su momenti conoscitivi legittimamente fruibili in sede processuale”.
Questo passaggio, tratto dal lavoro di Dinacci citato in apertura, illustra condivisibilmente il senso che il legislatore codicistico ha inteso attribuire alla sanzione dell’inutilizzabilità.
Anche nella giurisprudenza di legittimità, che pure ha espresso e consolidato gli indirizzi interpretativi citati in precedenza, non mancano segnali di una sensibilità diversa dalla mainstream dominante.
Così è stato per Cassazione penale, Sez. 6^, sentenza n. 15836/2023, udienza del 14 aprile 2023, pronunciatasi su un ricorso volto a far rilevare l’inutilizzabilità probatoria dei tabulati comprovanti la geolocalizzazione di un dispositivo cellulare che la sentenza impugnata aveva invece utilizzato a fondamento della condanna del ricorrente (la decisione è consultabile a questo link).
È quantomai indicativa la massima desumibile dalla citata sentenza: “Rientrano nella categoria delle prove sanzionate dall’inutilizzabilità non solo le “prove oggettivamente vietate”, ma anche quelle formate o acquisite in violazione dei diritti soggettivi tutelati dalla legge e, a maggior ragione, quelle acquisite in violazione dei diritti tutelati in modo specifico dalla Costituzione. La Corte costituzionale con la sentenza n. 34 del 1973 ha ravvisato l’esistenza di “divieti” probatori ricavabili in modo diretto dal dettato costituzionale, enunciando il principio per cui “attività compiute in dispregio dei fondamentali diritti del cittadino non possono essere assunte di per sé a giustificazione e fondamento di atti processuali a carico di chi quelle attività costituzionalmente illegittime abbia subito”. Il suddetto principio ha consentito l’elaborazione della categoria delle prove cosiddette incostituzionali, cioè di prove ottenute attraverso modalità, metodi e comportamenti realizzati in violazione dei fondamentali diritti del cittadino garantiti dalla Costituzione, da considerarsi perciò inutilizzabili nel processo. L’acquisizione dei tabulati in assenza di un decreto autorizzatorio dell’Autorità giudiziaria rende inutilizzabili i dati in essi contenuti”.
Risulta di particolare rilievo un passaggio testuale della sentenza in parola: “Quando il legislatore regola un atto idoneo a comprimere diritti fondamentali egli non è libero, giacché la disciplina deve soddisfare requisiti assai stringenti: occorre che la misura limitativa sia idonea a raggiungere lo scopo e risulti indispensabile per conseguire quel fine; inoltre, il sacrificio imposto al bene giuridico deve essere giustificato dalla gravità del reato.
Il risvolto negativo del quadro appena delineato è quello della prova incostituzionale: quando non esiste una norma di rango legislativo che soddisfi – nell’an e nel quomodo – la predetta riserva, l’acquisizione non può che considerarsi vietata: dal silenzio del legislatore si ricava un limite probatorio, e cioè che, quando è in gioco la tutela di diritti fondamentali, è vietato tutto ciò che non è espressamente consentito.
In questo quadro di riferimento, un elemento di apparente distonia potrebbe essere individuato nell’art. 189 c.p.p. che consente l’ingresso processuale della prova atipica.
La norma appena citata, si è fatto acutamente osservare, non è tuttavia tale da alterare i connotati del disegno complessivo: essa stabilisce solo che la prova innominata entra nel processo penale se è idonea ad accertare e non lede la libertà morale, previo contraddittorio dinanzi al giudice.
Ci si è chiesti se la disposizione in oggetto valga ad attuare la riserva costituzionale stabilita a tutela dei diritti fondamentali, di modo che, attraverso tale canale, possano ammettersi prove atipiche lesive delle istanze in parola, e la risposta fornita è che la disposizione appena indicata vale ad introdurre quelle sole prove atipiche che non rechino vulnus ad istanze costituzionalmente tutelate e che, dunque, non richiedono una disciplina legislativa espressa.
La norma in oggetto non ha, cioè, la funzione di aprire il sistema, bensì di chiuderlo.
In definitiva, il concetto di prova incostituzionale porta con sé un divieto probatorio implicito desumibile a contrario dai silenzi del codice: la prova lesiva di diritti fondamentali, anche se atipica, è vietata e, se acquisita, è inutilizzabile”.
Viene in tal modo rafforzata la dimensione costituzionale dell’inutilizzabilità che diventa presidio non solo del giusto processo ma anche di tutti i diritti fondamentali del cittadino.
E dunque, per dirla con le parole di Cabiale nello scritto citato in precedenza: “La prova inutilizzabile è un involucro vuoto, dal quale niente si può trarre per il semplice fatto che non contiene più nulla. Potrebbe però accadere che questa finzione giuridica – tale è l’invalidità in questione: astratta irrilevanza della prova, ma concreta fruibilità dei suoi contenuti – sia disattesa e che la prova non venga ignorata. Escluso il ricorso alla derivazione, in che modo le prove mal reperite possono anch’esse divenire viziate? Sappiamo che l’inutilizzabilità opera a fronte della violazione di un divieto probatorio (art. 191, comma 1, c.p.p.); dunque, è tale elemento che bisogna ricercare. Effettivamente, in una successione cronologica di due prove, di cui la prima, invalida, ha svolto un ruolo determinante nella scoperta della successiva, si rinviene con facilità una proibizione trasgredita: è quella che ha provocato l’inutilizzabilità della prova antecedente. Tentiamo di analizzarne meglio il contenuto. Il divieto di acquisire una prova – perché in sé vietata (an), o perché formata attraverso modalità vietate (quomodo) – sottende il chiaro intento di ostacolarne l’uso durante il procedimento; ne viene proibita l’acquisizione a fini preventivi, per evitare che essa giunga nella disponibilità di chi potrebbe utilizzarla. Infatti, se la prova vietata viene acquisita nonostante il divieto, ma poi non viene utilizzata, la legge può dirsi sostanzialmente rispettata: la mera acquisizione senza successivo uso non provoca pregiudizio alla legalità processuale. La prova inutilizzabile è rimasta latente nei fascicoli ed è stata considerata tamquam non esset. Solo la sua utilizzazione comporta un’effettiva illegittimità117e solo a questo punto il divieto di acquisizione può dirsi certamente violato, in quanto è stato disatteso il suo scopo. Non avrebbe quindi alcun senso colpire con l’inutilizzabilità la mera acquisizione di una prova vietata e poi tenere esenti da vizi le prove scoperte grazie al suo effettivo impiego: i divieti probatori risulterebbero privi di significato, in quanto alla vanificazione della loro ratio – la prova vietata è stata usata – non seguirebbe alcuna sanzione. In breve, possiamo affermare che la prova ottenuta attraverso il contributo determinante di prove inutilizzabili risulta anch’essa viziata, non in conseguenza della propagazione dell’invalidità, ma in quanto il divieto di acquisizione è stato violato due volte: attraverso la mera acquisizione della prova vietata viene neutralizzata la funzione preventiva del divieto; se poi all’acquisizione segue l’uso effettivo della prova per scoprirne altre, il divieto viene mortificato nel suo scopo. A ben vedere, la seconda violazione è ben più grave della prima e non avrebbe alcun senso lasciarla impunita. Dunque, nessuna trasmissione del vizio e nessun divieto d’uso; tutto quello che serve affiora spontaneamente dalla superficie dell’art. 191 c.p.p.: un vizio che rende totalmente inservibile la prova e un divieto di acquisizione violato. Se l’inutilizzabilità non incidesse sull’efficacia probatoria delle prove susseguenti, tale proibizione sarebbe del tutto vana; non si tratta quindi di garantirne l’efficacia deterrente, ma di tutelarne la ragion d’essere”.
Parole, quelle di Cabiale, che trovano specchio in un inequivocabile passaggio della Relazione al progetto preliminare del vigente Codice penale di rito nell’illustrazione dell’art. 191: “i risultati della prova non sono in alcun modo utilizzabili in ogni stato e grado del procedimento, quale che sia il comportamento della parte interessata”.
In conclusione, non mancano ed anzi abbondano le ragioni che dovrebbero guidare gli interpreti ad un nuovo modo di intendere l’inutilizzabilità e i suoi effetti.
Alla loro messa a fuoco hanno contribuito pregevoli elaborazioni dottrinali così come decisioni giudiziarie particolarmente sensibili ai riflessi costituzionali delle disposizioni dell’art. 191 cod. proc. pen.
Dovrebbe pure contare, assai più di quanto sia ora, l’ampiezza delle conseguenze negative per il giudizio e per chi vi prende parte nel ruolo più scomodo generate dalla visione attuale.
È auspicabile che tutto questo avvenga.
TERZULTIMA FERMATA 