La teoria del “pregiudizio effettivo”: quando il giudice si fa legislatore (Vincenzo Giglio)

Premessa

Chiunque, per necessità professionale o interesse intellettuale, scorra abitualmente la giurisprudenza penale di merito e di legittimità, si imbatte spesso in orientamenti interpretativi il cui comune denominatore è agevolmente identificabile in una visione insieme conservativa e sostanzialistica del giudizio penale.

Conservativa perché propensa alla salvaguardia dei risultati raggiunti, sostanzialistica perché frutto della convinzione che lo scopo del raggiungimento della verità, proprio del processo penale, non debba essere ostacolato, ritardato e men che meno impedito da scopi secondari tra i quali è collocato il rispetto delle forme degli atti e delle garanzie cui le prime sono propedeutiche.

Molti sarebbero gli esempi possibili a sostegno di questa affermazione e ne abbiamo parlato più volte dalle pagine di questo blog.

Oggi ci si concentra sul canone interpretativo del “pregiudizio effettivo” come limite agli effetti demolitori delle invalidità processuali ed in particolare delle nullità.

Genesi e contenuto della teoria del “pregiudizio effettivo”

L’origine e l’evoluzione della teoria sono ben spiegate da Cassazione penale, Sez. 5^, sentenza n. 21479/2022, udienza del 7 aprile 2022.

Serve premettere che il ricorrente aveva impugnato la sentenza della Corte territoriale che aveva confermato la sua condanna in primo grado, assumendo la nullità di tale decisione per omessa notifica del decreto di citazione per il giudizio d’appello, motivata dal fatto che l’imputato era risultato sconosciuto all’indirizzo indicato ed aggiungendo che l’omessa notifica gli aveva impedito di avere conoscenza effettiva del procedimento nei suoi confronti.

Il collegio di legittimità ha così risposto alla censura:

“seppure si verta in un caso di omessa e non irregolare notifica, la peculiare situazione di fatto, per come descritta dianzi, impone di dare rilievo all’orientamento di legittimità che, da anni, si muove sotto l’egida di un canone generale di “pregiudizio effettivo”, individuato come ragione ultima della disciplina delle nullità e, al tempo stesso, limite capace di perimetrarne i confini applicativi.

Costituiscono punti di emersione di tale indirizzo, che attraversa orizzontalmente l’ermeneusi della disciplina delle nullità, alcune pronunce delle Sezioni Unite, sia pur sempre attente a collocarsi nell’alveo del principio di tassatività che domina il tema, collegando la sanzione di nullità direttamente alla norma, anche in funzione «dissuasiva» alla inosservanza di determinate forme.

Si tratta di una prospettiva meno formalistica e più moderna, che connette l’invalidità alla presenza di un effettivo danno per la parte processuale quando la sanzione è collegata al risultato o scopo della prescrizione violata.

In tale traccia si inseriscono (il Collegio richiama l’analitica esposizione delle Sezioni Unite Amato, cit.):

a) la sentenza Sez. U, n. 119 del 2005, Palumbo, cit. (che si ispira a Sez. U, n. 17179 del 27/2/2002, Conti, Rv. 221403 ed a Sez. II, n. 35358 del 9/7/2003, Ferrara, Rv. 225361), secondo la quale, in tema di notificazione della citazione all’imputato, la nullità assoluta e insanabile prevista dall’art. 179 cod. proc. pen. ricorre soltanto nel caso in cui la notificazione della citazione sia stata omessa o quando, essendo stata eseguita in forme diverse da quelle prescritte, risulti inidonea a determinare la conoscenza effettiva dell’atto da parte dell’imputato; non ricorre, invece, nei casi in cui vi sia stata esclusivamente la violazione delle regole sulle modalità di esecuzione della notificazione, non incidente sulla effettiva conoscenza, e non equiparabile perciò, quanto ad effetti, alla omessa citazione, conseguendo in tal caso l’applicabilità della sanatoria di cui all’art. 184 cod. proc. pen. Nella fattispecie decisa, la Cassazione ha ritenuto che la notificazione del decreto che disponeva il giudizio, effettuata presso il domicilio reale a mani di persona convivente, anziché presso il domicilio eletto, e seguita da una richiesta di rinvio della udienza per motivi di salute, avanzata dal difensore dell’imputato contumace, non potesse considerarsi inesistente e quindi equiparabile ad una notificazione “omessa” ma dovesse piuttosto reputarsi idonea, in concreto, a determinare la conoscenza dell’atto da parte dell’imputato. Con la conseguenza che la nullità determinatasi, essendo non assoluta ma generale e di natura intermedia, non avrebbe potuto essere eccepita per la prima volta in Cassazione;

b) la sentenza Sez. U, n. 10251 del 17/10/2006, dep. 2007, Michaeler, Rv. 235697, secondo la quale, in base al vigente sistema processuale, appare legittima una lettura non rigorosamente formalistica degli effetti connessi ad un atto processuale nullo, che in concreto non ha dato luogo ad un “danno” misurabile e non ha aggredito il nucleo della garanzia oggetto di tutela, ove si considerino la prevista categoria concettuale della sanatoria per “conseguimento dello scopo”, il richiesto interesse – concreto ed attuale – a fare valere la nullità e gli effetti diffusivi o non di questa. Una regola che si è tradotta nell’affermazione di principio secondo cui se le forme processuali sono un valore, lo sono in quanto funzionali alla celebrazione di un giusto processo, i cui principi non vengono certamente compromessi da una nullità in sé irrilevante o inidonea a riverberarsi sulla validità degli atti processuali successivi (e ciò pur dando atto dell’esistenza di un altrettanto generale principio, sostenuto da una parte autorevole della dottrina, secondo cui rimane privo di rilievo, di fronte ad un atto nullo, il ricorrere di un concreto pregiudizio all’interesse protetto, considerato che tale pregiudizio deve considerarsi immanente nella circostanza pura e semplice che lo schema legale non si sia realizzato);

c) la sentenza Sez. U, n. 19602 del 27/03/2008, Micciullo, Rv. 239396, per la quale la nullità della notifica all’imputato eseguita a norma dell’art. 157, comma 7-bis, cod. proc. pen. presso il difensore di fiducia, anziché al domicilio dichiarato o eletto, è una nullità di ordine generale a regime intermedio che deve ritenersi sanata quando risulti provato che non ha impedito all’imputato di conoscere l’esistenza dell’atto e di esercitare il diritto di difesa, ed è, comunque, priva di effetti se non dedotta tempestivamente, essendo soggetta alle regole di deducibilità di cui all’art. 182, oltre che ai termini di rilevabilità di cui all’art. 180 cod. proc. pen.;

d) la sentenza Sez. U, n. 155 del 29/09/2011, Rossi, dep. 2012, Rv. 251497, in cui si è affermato che il diniego di termini a difesa, ovvero la concessione di termini ridotti rispetto a quelli previsti dall’art. 108, comma 1, cod. proc. pen., non possono dar luogo ad alcuna nullità quando la relativa richiesta non risponda ad una reale esigenza difensiva e l’effettivo esercizio del diritto alla difesa tecnica dell’imputato non abbia subito alcuna lesione o menomazione (è stato pertanto ritenuto, nel caso esaminato, che il reiterato avvicendamento di difensori, costituiva una strategia non giustificata da esigenza difensive, ma integrava un vero abuso delle facoltà processuali, inidoneo a legittimare ex post la proposizione di eccezioni di nullità).

Tali pronunce pongono una linea interpretativa valida anche al confronto con la recentissima e chiara scelta del massimo collegio nomofilattico di perseguire l’obiettivo di assicurare la conoscenza effettiva degli atti e della stessa esistenza del processo da parte dell’imputato, effettuata con le sentenze “gemelle diverse” Sez. U, n. 23948 del 28/11/2019, dep. 2020, Ismail, Rv. 279420 e Sez. U, n. 28912 del 28/2/2019, Innaro, Rv. 275716; sentenze che, anzi, leggono in un prisma altrettanto sostanzialistico la disciplina formale della regolare vocatio in iudicium.

All’esito dell’analisi sin qui svolta, il Collegio, ispirato da tale giurisprudenza e soprattutto rammentando l’insegnamento di Sez. U Rossi, che punta il fuoco della verifica sull’esistenza di una strategia difensiva dell’imputato ingiustificata da reali esigenze difensive, ritiene che la censura proposta sia infondata“.

Si dispone adesso delle parole e dei concetti decisivi per l’esatta comprensione della questione in esame.

Li si può elencare così:

• il pregiudizio effettivo è un canone generale ed insieme la ragione ultima della disciplina delle nullità;
• la sua adozione risponde all’esigenza di disporre di una prospettiva meno formalistica e più moderna;
• la sua applicazione concreta presuppone che l’atto processuale nullo non abbia dato luogo ad un danno misurabile e non abbia aggredito il nucleo essenziale della garanzia a presidio della quale è posta la sanzione della nullità;
• le forme processuali sono sì un valore ma solo in quanto funzionali alla celebrazione di un giusto processo;
• esiste un principio contrapposto, altrettanto generale, (ma, evidentemente, cedevole rispetto al primo) per il quale non occorre, di fronte ad un atto nullo, l’esistenza di un concreto pregiudizio all’interesse protetto, considerato che tale pregiudizio deve considerarsi immanente nella circostanza pura e semplice che lo schema legale non si sia realizzato;
• la necessità del pregiudizio effettivo è tanto più auto-evidente nei casi in cui emergano strategie dell’imputato non connesse a reali esigenze difensive.

Considerazioni sovrapponibili a quelle appena riassunte sono state utilizzata dalla quasi coeva Cassazione penale, Sez. 5^, sentenza n. 1387/2022, udienza del 18 novembre 2021, in un caso nel quale l’avviso di fissazione dell’udienza preliminare era stato notificato via PEC all’indirizzo certificato del difensore di fiducia non domiciliatario anziché allo studio legale presso il quale il ricorrente aveva eletto domicilio. Va da sé che il collegio ha dichiarato inammissibile il ricorso, qualificando come semplice irregolarità “la minima distonia – di natura solo nominalistica – della notifica effettivamente compiutasi, indirizzata al difensore di fiducia, con quella che avrebbe dovuto essere regolarmente effettuata presso il domicilio eletto“.

Un po’ di casistica

Chiarita la teoria, è utile adesso verificare che uso pratico se ne è fatto, citando pochi casi pratici scelti tra i tanti.

…Omessa considerazione del legittimo impedimento del difensore

Cassazione penale, Sez. 1^, sentenza n. 12224/2022, udienza dell’8 febbraio 2022, ha dichiarato inammissibile il ricorso nell’interesse di un imputato il cui difensore aveva presentato un’istanza di differimento per legittimo impedimento dovuto ad un concomitante impegno professionale, senza che il giudice gli rispondesse.

Il collegio decidente ha rilevato che “l’impedimento del difensore, quand’anche esistente in astratto (o in precedenza), è risultato solo virtuale e del tutto privo di alcun effettivo pregiudizio sulla difesa dell’imputata, sicché nessuna nullità processuale può farsi discendere, nel caso di specie, dalla omessa pronuncia del giudice sull’istanza di differimento, trattandosi di istanza, in concreto, superata dalla successiva e conclusiva scelta del difensore di partecipare all’udienza da rinviare anziché a quella concomitante“.

Cassazione penale, Sez. 2^, sentenza n. 26027/2022, udienza del 23 giugno 2022, ha dichiarato anch’essa inammissibile un ricorso presentato per ragioni analoghe, sostenendo tra le varie argomentazioni che “nel corso dell’udienza istruttoria cui la difesa non ha presenziato, in ragione dei concomitanti impegni professionali, è stato solo escusso un teste, la cui deposizione non è stata ritenuta affatto rilevante ai fini del decidere, né il ricorrente deduce con i motivi di ricorso le ragioni della stimata rilevanza di tale testimonianza. Alcun vulnus è dunque in concreto dedotto quanto ad attività defensionale esperibile nel corso di tale udienza istruttoria“.

…Omessa traduzione di atti per l’imputato straniero che non parla la lingua italiana

Cassazione penale, Sez. 5^, sentenza n. 20610/2021, udienza del 9 marzo 2021, ha ricordato che “Un orientamento presente nella giurisprudenza di legittimità conferisce rilievo alla censura di mancata traduzione di atti processuali in una lingua comprensibile all’imputato alloglotta solo quando vi siano state concrete lesioni del diritto di difesa di quest’ultimo (per un’ipotesi, cfr. Sez. 5, n. 57740 del 06/11/2017, Rv. 271860; Sez. 2, n. 31643 del 16/3/2017, Rv. 270605).

Riecheggia, in tali opzioni, un’ottica di valorizzazione del “pregiudizio effettivo” nella valutazione di talune nullità, autorevolmente già affermata da alcune pronunce delle Sezioni Unite (cfr. Sez. U, n. 119 del 27/10/2005, dep. 2005, Palumbo, in motivazione; Sez. U, n. 7697 del 24/11/2016, dep. 2017, in motivazione).

E proprio nella ricerca di una effettiva e concreta lesione del diritto di difesa derivata dall’omessa traduzione di un provvedimento, si è, altresì, indicata l’esclusiva legittimazione dell’imputato alloglotta che non comprenda la lingua italiana, e non del suo difensore, ad eccepire la violazione dell’obbligo di traduzione della sentenza previsto dall’art. 143 cod. proc. pen., ricollegandola all’esercizio del suo autonomo potere di impugnazione ex art. 571 del codice di rito (Sez. 2, n. 32057 del 21/6/2017, Rv. 270327).

Orbene, proprio in linea con tale ermeneusi, il Collegio intende ribadire un approdo recente che, in considerazione dell’eliminazione del potere autonomo e personale dell’imputato di impugnare i provvedimenti giurisdizionali mediante ricorso per cassazione, ha affermato che, in tema di traduzione degli atti, in mancanza di elementi specifici indicativi di un pregiudizio in ordine alla completa esplicazione del diritto di difesa, l’omessa traduzione della sentenza di appello in lingua nota all’imputato alloglotta non integra di per sé causa di nullità della stessa, atteso che, dopo la modifica dell’art. 613 cod. proc. pen., ad opera della legge 23 giugno 2017, n. 103, l’imputato non ha più facoltà di proporre personalmente ricorso per cassazione (Sez. 5, n. 15056 del 11/3/2019, Rv. 275103; Sez. 5, n. 32878 del 5/2/2019, Rv. 277111).

Nel caso del ricorrente, non è stato dedotto quale sarebbe stata la specifica lesione del diritto di difesa, certamente a lui garantito, subita in seguito alla mancata traduzione della sentenza d’appello, tanto più che il difensore di fiducia lo ha assistito anche nel giudizio d’appello, tutelando con carattere di continuità la sua posizione giuridica di imputato, anche attraverso la successiva proposizione tempestiva del ricorso in cassazione“.

Considerazioni finali

La casistica citata, sebbene più che sintetica, dà comunque l’idea degli effetti concreti del canone del pregiudizio effettivo: collegi di legittimità che disquisiscono sul peso in chiave difensiva della mancanza del difensore di fiducia in un’udienza istruttoria, che pretendono la dimostrazione del danno prodotto dalla mancata traduzione della sentenza di appello, che qualificano come “minima distonia” la notifica dell’avviso a comparire per l’udienza preliminare presso un domicilio diverso da quello eletto.

Questa varia fenomenologia evidenzia una tendenza doppiamente aberrante: segue a un principio generale di pura creazione giurisprudenziale e attenta gravemente alla disciplina legislativa degli effetti delle nullità (art. 185 cod. proc. pen.) negando rilievo al pregiudizio in re ipsa presupposto da ognuna di esse.

Il giudice si fa legislatore e, per farlo, ignora la legislazione formale: il mondo al contrario, verrebbe da dire.