Colloquio, ricezione di dichiarazioni e assunzione di informazioni da parte del difensore: uno strumento di difesa rimesso alla pura discrezionalità di PM e giudici (di Vincenzo Giglio e Riccardo Radi)

Capita con una certa frequenza che lettori di Terzultima Fermata ci scrivano per segnalarci prassi o interpretazioni il cui comune effetto sembra essere quello di ostacolare in vario modo o perfino negare prerogative difensive e, dietro di esse, garanzie riconosciute agli accusati in sede penale.

Una recentissima segnalazione ha riguardato uno specifico strumento accordato a favore della difesa all’interno del contenitore delle investigazioni difensive, precisamente quello previsto dall’art. 391-bis, cod. proc. pen., rubricato “Colloquio, ricezione di dichiarazioni e assunzione di informazioni da parte del difensore“.

Tale norma consente al difensore ed alle altre categorie elencate di colloquiare in modo non documentato con le persone in grado di riferire circostanze utili ai fini dell’attività investigativa o di chiedere a costoro il rilascio di dichiarazioni scritte o di informazioni da documentare secondo le prescrizioni del successivo art. 391-ter.

Il comma 3, lettera d), della disposizione in esame attribuisce alle persone in questione la facoltà di non rispondere o di non rendere la dichiarazione.

Il comma 10, ove la facoltà sia stata esercitata, consente al difensore di chiedere la loro audizione al PM il quale a sua volta la dispone entro sette giorni dalla richiesta.

Il comma 11 mette a disposizione del difensore un’opzione alternativa, consentendogli di chiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza o all’esame della persona che abbia esercitato la facoltà citata.

Il tenore letterale dell’art. 391-bis, comma 10, c.p.p., sembrerebbe configurare l’audizione richiesta dalla difesa come un atto dovuto del PM (“il pubblico ministero, su richiesta del difensore, ne dispone l’audizione”) e parrebbe, al tempo stesso, espressivo del principio della parità delle armi tra l’accusa e la difesa.

Tuttavia nella prassi applicativa corrente si privilegia la tesi che attribuisce al PM un potere valutativo discrezionale, tarato sul parametro dell’utilità del mezzo istruttorio.

A questo primo e già severo ostacolo se ne aggiunge un secondo rappresentato dalla giurisprudenza di legittimità che condivide e legittima quella prassi: si cita, tra le tante, la sentenza della Suprema Corte n. 1399/2011 secondo la quale “l’utilità ai fini investigativi delle dichiarazioni costituisce il presupposto per la richiesta di audizione al Pubblico Ministero, tanto che detta richiesta deve necessariamente porre quest’ultimo in condizione di valutare la ricorrenza del richiesto requisito a pena di irricevibilità […] non vi è pertanto alcun automatismo nell’assunzione delle dichiarazioni a seguito della richiesta del difensore, ben potendosi pervenire ad un giudizio negativo circa la sussistenza del menzionato requisito“.

È questo indubbiamente il diritto vivente ma non deve sfuggire la sua palese contrarietà al tenore letterale del citato comma 10 e l’introduzione di un onere dimostrativo, quello dell’utilità a fini investigativi, non contemplato dalla norma. Si tratta, in altri termini, dell’ennesimo esempio di giurisprudenza creativa posta al servizio di una restrizione delle prerogative e della libertà di manovra della difesa.

C’è infine un terzo ostacolo che deriva, sia pure indirettamente, dalla giurisprudenza costituzionale posto che la Consulta (sentenza n. 34/2020) ha affermato che “Il processo penale è caratterizzato, infatti, da una asimmetria “strutturale” tra i due antagonisti principali. Le differenze che connotano le rispettive posizioni, «correlate alle diverse condizioni di operatività e ai differenti interessi dei quali, anche alla luce dei precetti costituzionali, le parti stesse sono portatrici – essendo l’una un organo pubblico che agisce nell’esercizio di un potere e a tutela di interessi collettivi; l’altra un soggetto privato che difende i propri diritti fondamentali (in primis, quello di libertà personale), sui quali inciderebbe una eventuale sentenza di condanna – impediscono di ritenere che il principio di parità debba (e possa) indefettibilmente tradursi, nella cornice di ogni singolo segmento dell’iter processuale, in un’assoluta simmetria di poteri e facoltà. Alterazioni di tale simmetria – tanto nell’una che nell’altra direzione (ossia tanto a vantaggio della parte pubblica che di quella privata) – sono invece compatibili con il principio di parità, ad una duplice condizione: e, cioè, che esse, per un verso, trovino un’adeguata ratio giustificatrice nel ruolo istituzionale del pubblico ministero, ovvero in esigenze di funzionale e corretta esplicazione della giustizia penale, anche in vista del completo sviluppo di finalità esse pure costituzionalmente rilevanti; e, per un altro verso, risultino comunque contenute – anche in un’ottica di complessivo riequilibrio dei poteri, avuto riguardo alle disparità di segno opposto riscontrabili in fasi del procedimento distinte da quelle in cui s’innesta la singola norma discriminatrice avuta di mira“. Sarebbe quindi verosimilmente destinata al fallimento un’eccezione di illegittimità costituzionale.

Si può quindi concludere sul punto affermando che l’esercizio di uno strumento di primaria importanza tra le investigazioni difensive, al punto da essere inserito per primo nel titolo VI-bis del codice di rito, è stato di fatto rimesso interamente alla discrezionalità del PM, per di più costringendo la difesa alla discovery della sua strategia investigativa e senza neanche concederle la sicurezza della contropartita sperata, cioè l’ammissione dell’audizione.

Considerazioni analoghe valgono per l’opzione alternativa della richiesta di incidente probatorio riconosciuta dal comma 11 dell’art. 391-bis.

Ove i difensori ritengano di avvalersene, in prima battuta o a seguito del rigetto della richiesta già presentata al PM, i giudici hanno buon gioco nella rivendica di un potere discrezionale, argomentando sul contenuto dell’art. 393, comma 1, c.p.p., e sulla sua valenza generale che si estende anche agli incidenti probatori atipici quale è quello regolato dall’art. 391-bis, comma 11. Affermano a tal fine che, se il difensore deve dettagliare la sua richiesta fino ad indicare la rilevanza della prova richiesta, deve correlativamente riconoscersi al giudice il potere di valutare la medesima rilevanza ed impedire sprechi di attività procedimentali e di tempo. Senza poi contare che il diritto difensivo alla prova può essere recuperato con pienezza in fasi successive (abbreviato condizionato, dibattimento).

Dunque, un’alternativa altrettanto precaria di quella che passa attraverso il PM.

Vi è di più: occorre infatti considerare che il provvedimento di rigetto del giudice, sulla base di un orientamento interpretativo di legittimità piuttosto consolidato, non è impugnabile sia per il principio di tassatività delle impugnazioni che per l’impossibilità di essere considerato abnorme secondo i dettami delle Sezioni unite, non determinando alcuna stasi insuperabile nel procedimento.

Si deve pertanto constatare, alla fine di questa breve rassegna, che la difesa alla quale giovi ottenere informazioni in una delle forme possibili dalle persone che ne sono in possesso, è totalmente in balia della discrezionalità del PM e del giudice, non può invocare alcuna nullità – e se lo facesse andrebbe incontro ad un esito negativo – né può sperare in un incidente di costituzionalità, data la visione espressa dalla Consulta nella decisione prima richiamata.

La parità delle armi, questa bella espressione così citata dalle Alte Corti internazionali, e il contraddittorio come standard irrinunciabile per l’acquisizione della prova rimangono sullo sfondo.

È giusto? No, non lo è.

Si può fare qualcosa? No, non si può, certamente non nello stretto ambito procedimentale. Però si può continuare a parlarne, si possono affinare le analisi, si può porre il problema. Questo sì che si può fare.