Cass. pen., Sez. 1^, sentenza n. 20871/2023, udienza del 3 marzo 2023, si sofferma sulla questione dell’assenza del difensore e sui suoi effetti giuridici.
Le ipotesi di nullità prefigurate nell’art. 178, comma 1, lett. c), cod. proc. pen., cui l’art. 179 cod. proc. pen. ascrive il carattere di assolutezza, riguardano soltanto l’omessa citazione dell’imputato o l’assenza del suo difensore nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza. La corretta perimetrazione della previsione normativa comporta la ricognizione delle ipotesi in cui il codice di rito richiede che il compimento di determinate attività di rilievo processuale avvenga in forma assistita o partecipata. Devono, infatti, escludersi dall’ambito di operatività della previsione legislativa i casi in cui la legge, pur connotando di obbligatorietà l’avviso al difensore, rimette alla discrezionalità di quest’ultimo la scelta di essere presente o meno.
Da un punto di vista letterale e logico-sistematico, il concetto di «assenza» che ricorre nell’art. 179, comma 1, cod. proc. pen., si riferisce alla situazione dell’avvocato che dovrebbe essere presente e non lo è e, quindi, del difensore già nominato la cui mancata partecipazione è ascrivibile all’omissione dell’avviso a lui dovuto. L’altro dato testuale («suo difensore»), presente nella medesima disposizione di legge, evoca la preesistenza di un rapporto finalizzato ad assicurare la difesa tecnica all’interessato – a prescindere dalla circostanza che si tratti di una nomina fiduciaria o di una designazione officiosa – che funge da parametro di riferimento per verificare la legittimità del pregresso iter procedimentale. Pertanto, la nullità assoluta prevista dall’art. 179, comma 1, cod. proc. pen. non concerne soltanto l’assoluta mancanza di difesa tecnica, ma si riferisce anche alla partecipazione all’espletamento dell’atto di un difensore diverso da quello di fiducia o d’ufficio, che sia rimasto assente per non essere stato avvisato nei modi stabiliti dalla legge. Si tratta, all’evidenza, di situazioni diverse da quelle oggetto dell’attuale procedimento (in cui il difensore d’ufficio è stato regolarmente nominato e avvisato dell’udienza) le quali, semmai, rientrano nelle ipotesi di nullità di cui all’art. 180 cod. proc. pen., sottoposte al regime di deducibilità di cui all’art. 182 cod. proc. pen. e, pertanto, al rimedio dell’impugnazione ordinaria. Infatti, l’art. 97, comma 4, cod. proc. pen., in coerenza con il principio di immutabilità della difesa, limita la possibilità di designare come sostituto un difensore immediatamente reperibile ai soli casi in cui il legale dell’imputato non sia stato reperito, non sia comparso, abbia abbandonato la difesa o a fattispecie che presuppongono un avviso regolarmente dato. Da ciò consegue che, in presenza di una pregressa e tempestiva designazione d’ufficio, è generalmente consentito ovviare alla mancata inderogabile presenza dell’avvocato mediante la nomina di un avvocato immediatamente reperibile ai sensi dell’art. 97, comma 4, cod. proc. pen., sicché l’eventuale violazione di tali disposizioni è sottoposta al regime di cui agli artt. 178 e 180 cod. proc. pen.
Nel caso in esame, il ricorrente non può dolersi del mancato esercizio da parte del giudice del potere di sostituzione del difensore d’ufficio ex artt. 97, commi 1 e 5, cod. proc. pen., 30 disp. att. cod. proc. pen., atteso che detto potere non è stato in alcun modo preventivamente sollecitato e viene dedotto, in modo retrospettivo solo dopo il passaggio in giudicato della sentenza, per farne derivare l’iniquità del processo celebrato nei confronti dell’imputato rimasto volontariamente assente nel giudizio e che è stato assistito da un difensore di ufficio, di volta in volta sostituito a norma dell’articolo 97, comma 4, cod. proc. pen. Al riguardo deve richiamarsi il condivisibile orientamento della giurisprudenza di legittimità secondo il quale: «non configura un’ipotesi di iniquità del processo svoltosi nei confronti dell’imputato assente, comportante la non esecutività della sentenza di condanna ai sensi dell’art. 670 cod. proc. pen., il mancato esercizio da parte del giudice di merito del potere di sostituzione definitiva del difensore d’ufficio ex artt. 97, commi 1 e 5, cod. proc. pen. e 30 disp. att. cod. proc. pen., in luogo dell’adozione, in occasione di singoli incombenti, di plurimi provvedimenti di sostituzione con difensori immediatamente reperibili a norma dell’art. 97, comma 4, cod. proc. pen., qualora detta sostituzione definitiva non sia stata preventivamente sollecitata e la relativa omissione sia dedotta unicamente dinanzi al giudice dell’esecuzione, gravando sull’imputato, che abbia avuto conoscenza del processo e della nomina del difensore d’ufficio incaricato di assisterlo, di mettersi in contatto con quest’ultimo» (Sez. 1, n. 48723 del 18/10/2019, Rv. 277822). Deve poi ricordarsi il principio generale in base al quale le nullità assolute ed insanabili derivanti, in giudizio celebrato in assenza, dall’omessa citazione dell’imputato e/o del suo difensore, non sono deducibili mediante incidente di esecuzione, ai sensi dell’art. 670 cod. proc. pen., in ragione dell’intervenuto passaggio in giudicato della sentenza, salva restando la possibilità di far valere, attraverso la richiesta di rescissione del giudicato ai sensi dell’art. 629-bis cod. proc. pen., l’incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo che si assuma derivata dalle nullità stesse circostanza, però, non dedotta nel caso di specie (Sez. U, Sentenza n. 15498 del 26/11/2020, dep. 2021, Lovric, Rv. 280931 – 01).
TERZULTIMA FERMATA 