Circa cinque anni fa Luca Santa Maria pubblicò su Diritto Penale Contemporaneo, rivista di cui è stato ideatore, fondatore ed editore, un articolo cui diede il titolo La mia idea di una scienza del diritto penale, Parte prima (consultabile a questo link).
Era una riflessione insolita, eterodossa, priva di qualsiasi compiacenza o concessione al pensiero comune, in una parola disturbante.
Ne faceva parte una certa idea della Costituzione e della sua capacità salvifica.
Cedo adesso la parola a Santa Maria per poi aggiungere solo qualche mia piccola nota alla fine.
Tutto quanto in corsivo è suo, il neretto è mio e serve a evidenziare i passaggi che mi hanno colpito di più.
Trattiamo la Costituzione come si tratta un Libro Sacro e, quindi, ammettiamo che il nostro diritto penale è una religione, che ha bisogno di un Libro Sacro, sebbene non sia chiaro chi sia Dio. Forse è il Giudice, cui – come già sappiamo – spetta tuttora il dovere dell’onniscienza e dell’onnipotenza epistemologica, dato che deve decidere sempre e comunque, anche un fatto che semplicemente non può aver conosciuto perché nel suo background culturale non ci sono gli attrezzi concettuali per conoscerlo. Nel Libro Sacro stanno i grandi dogmi della nostra religione laica, quelli che dovremmo osservare per essere sereni di aver bene agito quando abbiamo usato quell’oscuro linguaggio del pensiero che è il nostro diritto penale. I grandi principi. Non ci chiediamo però più che cosa di vivo resti di essi nel nostro complicato mondo. In fondo sono principi fatti di parole. Se, da sotto, non vivifichiamo costantemente il fuoco di una qualche profonda teoria morale che attualizzi non senza critica questi sacri principi, possiamo temere che anch’essi si spengano o si affievoliscano.
- Tutti sono EGUALI davanti alla legge? Non è palese che non è vero e non è mai stato vero? Poco è tanto odioso quanto l’iniquità della distribuzione dei delitti e delle pene nella nostra società. Oggi più di prima, forse. Il liberismo – che esige, cioè, massima libertà anche nella produzione di scarti umani – è in accordo col diritto penale che infatti criminalizza quegli scarti nell’indifferenza collettiva. Pochi concetti sono più subdoli e carichi di ideologia come libertà, perché solo chi ha potere può rivendicare ancor più libertà di quella che già ha, ma chi non ha nulla, non è libero affatto ed è inutile che pretenda di esserlo perché così è scritto nella Costituzione. In carcere ci vanno gli ultimi e quando i primi sono sfiorati dal diritto penale, gridano subito allo scandalo e si stracciano le vesti (e di fatto alla fine vincono loro, non perché meno criminali, ma perché il diritto penale inventato per gli ultimi, ha armi ancor più spuntate del solito quando tratta i primi).
- Il PRINCIPIO DI LEGALITÀ in sé non garantisce granché. L’interpretazione – come ho accennato – è politica più che scienza, arbitrio della volontà che decide tra molti significati possibili, più che rigore della ragione che cattura le essenze delle parole e delle proposizioni. Nessuna regola di ragione delimita realmente l’interpretazione analogica da quella estensiva, o viceversa. Ne viene che, una volta di più, anche il sommo dei principi ha la forza che chi detiene il potere, decide che debba avere, perché le parole con cui è scritto, valgono solo sulla carta in cui appunto qualcuno l’ha scritto.
- Il PRINCIPIO DI SUFFICIENTE DETERMINATEZZA è – una volta che, come ho accennato, si cominci a comprendere come funziona il linguaggio – un’araba fenice perché mai la proposizione linguistica può esprimer più che qualche pia illusione di determinatezza cioè di corrispondenza della parola col mondo. Tra parola e mondo c’è sempre uno iato più o meno profondo. Se la funzione del linguaggio non è (o non è solo) quella di descrivere in modo determinato alcun fatto del mondo (salvo casi facili che difatti il diritto penale trattava fino a poco tempo fa), ma, come nel diritto penale, la funzione prevalente è l’azione umana del punire, non possiamo attenderci granché da questo principio. La Consulta difatti applica con straordinaria parsimonia il potere di annullamento del diritto per insufficiente determinatezza. La stessa parola – ad esempio disastro ambientale – è determinata o non lo è se e quando chi deve decidere vuole che sia. L’intero diritto penale è indeterminato e quindi può essere usato nell’uno e nell’altro modo. Come dirò poi, è bizzarro, ad esempio, o invece è del tutto chiaro, che mai ad alcuno sia passato per la testa di sollevare un’eccezione di legittimità costituzionale dell’art. 40 c.p., nella parte in cui prescrive che l’evento sia da imputare alla umana condotta, solo quando essa ne sia stata causa. La norma però non dice che cosa sia causa, che cosa cioè significhi quella parola, e se si guarda all’uso che di quella parola si fa nel gioco del diritto, nessuno può negare che il concetto sia più indeterminato di qualunque altro. Il pericolo? qualcuno sa davvero che cosa sia? Solo chi ragioni poco o male può credere ch’esso sia un oggetto reale. CAUSA E PERICOLO sono parole molto più indeterminate di DISASTRO. Chi non lo capisca non ne ha colpa. Il principio di indeterminatezza dunque non si deve applicare ai concetti chiave del diritto penale, ma solo ai concetti gerarchicamente sotto determinati da essi? Perché? Perché le fondamenta non devono essere troppo determinate, devono lasciare spazi ambigui e vuoti? Che cosa è allora troppo vago e che cosa è abbastanza vago? Perché si parla del disastro e non di innumerevoli altri concetti (la risposta è ovvia e sta nel punto i).
- Il PRINCIPIO DI OFFENSIVITÀ se fosse davvero una efficiente garanzia espellerebbe dal diritto penale il pericolo che è, per definizione, non offensivo per alcuno. Il pericolo reale è concetto ambiguo. Un diritto penale realmente scientifico deve costruire qualcosa d’altro e di migliore. Questo qualcosa di altro e di migliore non sarà però il BENE GIURIDICO! La necessità di rispettare il principio di offensività, ha fatto sì che fosse inventato il bene giuridico, cosicché si potesse dire che il diritto penale, essendo il mezzo per la tutela del bene giuridico, punisce solo fatti offensivi. Che cosa è bene giuridico? Se diciamo come si dice che il disastro è un fatto che lede la pubblica incolumità, non abbiamo con ciò negato il principio di offensività che invece volevamo affermare? Il concetto di pubblica incolumità infatti non esiste in rerum natura perché è un’invenzione del linguaggio del diritto penale, una delle migliori prove che il linguaggio è uno strumento che serve un pensiero e non uno specchio del mondo. Esistono solo singoli uomini e singole donne –. L’incolumità pubblica, dunque, non esiste. Se il diritto penale protegge beni irreali, che non esistono, e tutti i beni giuridici sono in qualche senso irreali, perché sono invenzioni della scienza del diritto, vuol dire che il diritto penale punisce fatti irreali che sono, per definizione, inoffensivi. L’offensività dipende da che cosa si voglia chiamare bene giuridico. Abbandoniamo allora i beni giuridici e restiamo coi piedi ben attaccati alla terra. Ci sono vite umane da salvare, di qua e di là della barricata che il diritto penale ha inventato.
- Il PRINCIPIO DI SUSSIDIARIETÀ o DI EXTREMA RATIO può apparire un gigante dell’ipocrisia, dai piedi d’argilla perché, come accennato prima, il diritto penale cresce e non decresce, e cresce male, sempre più incompetente e comunque feroce (coi deboli per lo più). C’è da sempre una strana metafisica paura a procedere a una DEPENALIZZAZIONE reale e profonda. Perché? Il nucleo fondamentale del diritto penale può essere ridotto a un pugno di delitti regolati con un altro pugno di regole fondamentali. Perché no? Cui prodest? Qualcuno dice populismo giudiziario. Non è vero. Giova a tutti un diritto penale ipertrofico e impotente. Tutti mangiamo da questo piatto.
- La PRESUNZIONE DI NON COLPEVOLEZZA? Esiste perché tutti sanno – almeno quelli che vivono e fanno cioè creano il diritto penale nei processi – che dirlo e soprattutto crederlo vero aiuta a dimenticare, a rimuovere, che, nel diritto penale, vale il principio opposto, e cioè LA PRESUNZIONE DI COLPEVOLEZZA. Per avere una reale presunzione di non colpevolezza, dobbiamo capire perché, di regola, vale nei processi la presunzione opposta. Perché, se così non fosse, e la PRESUNZIONE DI NON COLPEVOLEZZA fosse più che un flatus vocis, non sarebbe vero che un terzo dei detenuti in carcere sono presunti non colpevoli, perché soggetti a misure cautelari, e ciò non osta comunque al fatto che siano appunto detenuti in carcere (in Italia molto più che altrove)? L’imputato, già solo per questo, per essere imputato, è presunto colpevole. È un istinto anch’esso forte perché sta nella natura umana, ma non è un istinto da incoraggiare. Nello stesso tempo non si può sperare di scoraggiarlo solo col vietarlo. Ci vuole ben di più e di ben più profondo, di qualche bandiera che (non) sventola.
Lessi queste parole poco dopo la loro pubblicazione e mi colpirono come un pugno allo stomaco.
Perché, come ho detto in premessa, sono disturbanti e in effetti mi disturbarono.
Per la semplice ragione che un giurista, soprattutto se è un pratico, ancora di più se è un pratico penalista, è kelseniano per necessità perché ha bisogno come l’aria di credere in una Grundnorm che giustifichi e renda non solo legittimo ma anche accettabile quello che fa, la violenza che gli è richiesto di infliggere, la correttezza delle sequenze causali sulle quali costruisce (o crede di costruire) la decisione, la convinzione che esista davvero il libero arbitrio. E così via.
La Costituzione poteva, doveva, essere quel qualcosa in cui credere.
Sono passati anni e sempre nuovo diritto entra nelle nostre vite poiché i suoi artefici – il legislatore e il giudice – continuano instancabilmente a produrne.
Ho occhi per guardare e mi va di usarli.
Quello che vedo lo racconto quotidianamente in questo blog assieme a Riccardo Radi.
Vedo compiersi più e più volte le condizioni che Santa Maria aveva compreso una a una anni fa e che io invece avevo negato.
Penso non sia casuale che il suo pensiero non abbia attecchito da nessuna parte, non abbia creato né scuole né singoli proseliti.
Santa Maria diceva quello che praticamente a nessuno piace sentire.
Eppure aveva ragione e ritengo mio dovere riconoscerlo, sia pure tardivamente e inutilmente.
TERZULTIMA FERMATA 