La Corte di cassazione afferma il discutibile principio secondo cui l’annullamento del decreto di sequestro probatorio del cellulare sarebbe irrilevante ai fini della legittimità del vincolo apposto sulla copia forense estratta da tale telefono, per cui tale annullamento non impedirebbe l’utilizzabilità di detta copia forense.
La vicenda
Il Tribunale, in funzione di giudice del riesame, aveva rigettato la richiesta, promossa ex art. 324 cod. proc. pen., nell’interesse dell’indagato avverso il decreto del PM di sequestro della copia forense del suo dispositivo cellulare.
Il procedimento che ha condotto al sequestro si era sviluppato nel modo seguente.
Nel corso di un servizio di osservazione in esito alla perquisizione personale e domiciliare, la polizia giudiziaria aveva sottoposto a sequestro sostanza stupefacente del tipo hashish e cocaina, un bilancino di precisione e il telefono cellulare dell’indagato.
Con decreto, il PM aveva convalidato il sequestro probatorio di tutti tali beni, ivi compreso il telefono cellulare.
Avverso il decreto di convalida, l’indagato aveva proposto riesame rilevando, fra gli altri motivi, la mancanza di motivazione in ordine alla finalità probatoria e al rapporto diretto o pertinenziale tra il bene sequestrato e l’illecito contestato.
Nelle more della procedura incidentale, il PM, alla presenza dei difensori dell’indagato, aveva conferito incarico ad un consulente tecnico, ex art. 360 cod. proc. pen., di estrapolare copia forense del telefono e acquisire contenuti inerenti all’acquisto, la detenzione o la cessione di sostanze stupefacenti, concedendo il termine di 30 giorni dall’inizio delle operazioni peritali.
Il Tribunale del riesame aveva annullato il decreto di convalida del sequestro del telefono cellulare, ravvisando il vizio di motivazione lamentato.
Con successivo decreto, il PM aveva disposto il sequestro probatorio ex art. 253 cod. proc. pen. della copia forense del telefono nel frattempo estratta dal consulente tecnico.
Il Tribunale aveva rigettato la richiesta di riesame avverso tale ultimo decreto di sequestro.
Avverso l’ordinanza del tribunale del riesame aveva proposto ricorso l’indagato, a mezzo di proprio
difensore, formulando quattro motivi.
Con il primo motivo, aveva dedotto il vizio di motivazione in relazione al rigetto della doglianza relativa alla mancanza di motivazione in ordine alla finalità del sequestro. Con l’ordinanza di annullamento il Tribunale del riesame aveva affermato che il difetto di motivazione del decreto di convalida non poteva essere colmato attraverso la eterointegrazione del provvedimento con il richiamo al successivo atto di accertamento tecnico irripetibile. L’ordinanza impugnata, invece, – osservava il ricorrente – ha legittimato la eterointegrazione, in quanto ha ritenuto legittimo il nuovo sequestro della copia forense, nonostante la stessa non avrebbe dovuto essere estratta.
Con il secondo motivo, aveva dedotto la violazione di legge per essere stato indebitamente proseguito l’accertamento tecnico dopo l’annullamento del provvedimento di sequestro. Secondo il difensore la copia forense, in quanto prodotto di un accertamento disposto a seguito di un sequestro annullato, non avrebbe potuto essere sequestrata.
Con il terzo motivo, aveva dedotto il vizio di motivazione del provvedimento impugnato in quanto in contraddizione con quella resa con il provvedimento di annullamento del primo sequestro. In tesi difensiva la motivazione del nuovo decreto di sequestro riprodurrebbe quella del primo decreto, annullata in quanto ritenuta meramente esplorativa.
Con il quarto motivo, aveva dedotto la violazione del diritto di difesa, conseguente al fatto che il telefono, dopo l’annullamento del decreto di sequestro, non era stato restituito immediatamente all’indagato, con conseguente inutilizzabilità della prova ai sensi dell’art. 191 cod. proc. pen.
Il Procuratore Generale aveva rassegnato conclusioni scritte con cui aveva chiesto il rigetto del ricorso.
Il difensore dell’indagato aveva presentato una memoria con cui aveva insistito per l’accoglimento del ricorso.
La sentenza
La sentenza della Corte di cassazione ha ritenuto che il ricorso non possa superare il vaglio di ammissibilità.
La Corte afferma che il primo e il terzo motivo sono inammissibili, in quanto deducono il vizio della contraddittorietà della motivazione, rispetto alle ragioni individuate nell’ordinanza di accoglimento del primo riesame, ovvero un vizio non rilevabile in sede di legittimità.
In proposito deve ribadirsi che avverso il provvedimento impugnato, il ricorso per cassazione è esperibile nei ristretti limiti indicati dall’art. 325 cod. proc. pen., a tenore del quale “Contro le ordinanze emesse a norma degli artt. 322-bis e 324, il pubblico ministero, l’imputato e il suo difensore, la persona alla quale le cose sono state sequestrate e quella che avrebbe diritto alla loro restituzione possono proporre ricorso per cassazione per violazione di legge”.
Al riguardo, le Sezioni unite della Corte di cassazione hanno affermato che nel concetto di violazione di legge non possono essere ricompresi la mancanza o la manifesta illogicità della motivazione, separatamente previste dall’art. 606, lett. e), quali motivi di ricorso distinti e autonomi dalla inosservanza o erronea applicazione di legge (lett. b) o dalla inosservanza di norme processuali (lett. c) [Sez. Un., n. 5876 del 28/1/2004, Bevilacqua, Rv. 226710].
Pertanto, nella nozione di “violazione di legge” per cui soltanto può essere proposto ricorso per cassazione a norma dell’art. 325 comma 1 cod. proc. pen., citato, rientrano sia gli errores in iudicando o in procedendo, sia quei vizi della motivazione così radicali da rendere l’apparato argomentativo posto a sostegno del provvedimento o del tutto mancante o privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza e quindi inidoneo a rendere comprensibile l’itinerario logico seguito dal giudice (Sez. Un., n. 25932 del 29/05/2008, Ivanov, Rv. 239692), ma non l’illogicità manifesta, che può denunciarsi in sede di legittimità soltanto tramite lo specifico ed autonomo motivo di ricorso di cui all’art. 606, co. 1, lett. e), cod. proc. pen. (ex multis: Sez. 6 n. 7472 del 21/1/2009, Rv. 242916).
In ogni caso, la sentenza osserva che il primo annullamento era stato disposto in ragione del difetto di motivazione del decreto di convalida del sequestro probatorio, non integrabile con il riferimento a successive risultanze, nel rispetto del principio per cui il decreto di sequestro probatorio – così come il decreto di convalida – anche qualora abbia ad oggetto cose costituenti corpo di reato, deve contenere una motivazione che, per quanto concisa, dia conto specificatamente della finalità perseguita per l’accertamento dei fatti (Sez. Un., n. 36072 del 19/04/2018, Botticelli, Rv. 273548; Sez. Un., n. 5876 del 28/01/2004, Bevilacqua, Rv. 226711; in conformità, tra le altre, Sez. 6, n. 11817 del 26/01/2017, Rv. 269664) e del principio per cui al mancato assolvimento di tale onere non può sopperire il Tribunale del riesame, trattandosi di prerogativa esclusiva del PM quale titolare del potere di condurre le indagini preliminari e di assumere le determinazioni sull’esercizio dell’azione penale (Sez. 2, n. 39187 del 17/09/2021, Rv. 282200; Sez. 2, n. 49536 del 22/11/2019, Vallese, Rv. 277989).
La Corte di cassazione ha più volte affermato che, nel caso di sequestro probatorio di dispositivi informatici o telematici, tra cui rientrano certamente anche i telefoni cellulari capaci di conservare un’enorme mole di dati riservati, il decreto del pubblico ministero, ove intenda accedere al vaglio del suo contenuto e non limitarsi alla mera acquisizione dell’apparecchio telefonico quale strumento di comunicazione, al fine di consentire una adeguata valutazione della proporzionalità della misura sia nella fase genetica che in quella esecutiva, deve illustrare le ragioni per cui è necessario disporre un sequestro esteso e onnicomprensivo o, in alternativa, le specifiche informazioni oggetto di ricerca, indicando i criteri di selezione del materiale informatico archiviato nel dispositivo, la giustificazione della perimetrazione temporale dei dati di interesse e i tempi entro cui verrà effettuata tale selezione, con conseguente restituzione anche della copia informatica dei dati non rilevanti (Sez. 6, n. 17312 del 15/02/2024,Rv. 286358; Sez. 6, n. 6623 del 09/12/2020, dep. 2021, Rv. 280838).
Tuttavia, nel caso in esame, il provvedimento di sequestro confermato con l’ordinanza impugnata ha ad oggetto non già il telefono cellulare, bensì la copia forense del telefono.
Il Tribunale del riesame, a differenza di quanto sostenuto dal ricorrente, si è soffermato anche sul requisito della proporzionalità della misura reale, rilevando che il Pubblico Ministero aveva illustrato le ragioni sottese all’apposizione del vincolo reale sulla copia forense estratta dal telefono, ovvero la necessità di verificare l’esistenza di conversazioni o contatti utili a confermare l’ipotesi accusatoria del coinvolgimento dell’indagato in attività di spaccio di sostanze stupefacenti e di individuare i suoi canali di rifornimento.
Il secondo motivo e il quarto motivo, incentrati sulla violazione di legge per essere stato l’accertamento tecnico indebitamente proseguito dopo l’annullamento del provvedimento di sequestro e per non essere stato il telefono immediatamente restituito dopo tale annullamento con conseguente inutilizzabilità dei dati estrapolati, sono manifestamente infondati. In proposito è sufficiente osservare come il Tribunale abbia puntualizzato che l’accertamento tecnico ex art. 360 cod. proc. pen. era stato espletato prima del deposito dell’ordinanza di annullamento e che, a seguito di tale annullamento, il telefono era stato tempestivamente restituito. L’accertamento irripetibile era stato disposto ed espletato, dunque, prima dell’annullamento del primo sequestro e aveva consentito la selezione del materiale oggetto di definitiva apprensione in contraddittorio fra le parti.
Il fatto che il primo decreto di sequestro del telefono fosse stato annullato è del tutto irrilevante ai fini della legittimità del vincolo apposto sulla copia forense estratta da tale telefono. Infatti, come rilevato da tempo dalla giurisprudenza della Corte di cassazione, l’annullamento del sequestro non impedisce l’utilizzabilità degli elementi probatori acquisiti ma solo il mantenimento del sequestro (Sez. 2, n. 4887 del 20/01/2017, Rv. 268991 – 01; Sez. 2, n. 40831 del 09/09/2016, Rv. 267610; Sez. 3, n. 8762 del 19/12/2002, dep. 2003, Rv. 223739).
Gli elementi probatori acquisiti in virtù di un sequestro probatorio successivamente annullato non possono rientrare nell’orbita delle prove illegittimamente acquisite in quanto l’art. 191 cod. proc. pen. nel prevedere l’inutilizzabilità della prova illegittimamente acquisita, si riferisce solamente al caso di prove assunte in violazione dei divieti stabiliti dalla legge, cioè di prove in sè e per sè illegittime perché vietate, e non dell’assunzione di prove previste dalla legge (Sez. 6, n. 40973 del 08/10/2008, Rv. 241318; Sez. 6, n. 3460 del 13/02/1998, Rv. 210089).
In conclusione, la Corte ha dichiarato inammissibile il ricorso e condannato il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della Cassa delle ammende.
Qualche considerazione
La pronuncia non può essere condivisa.
Non si può condividere l’affermazione secondo cui il fatto che il primo decreto di sequestro del telefono sia stato annullato è del tutto irrilevante ai fini della legittimità del vincolo apposto sulla copia forense estratta da tale telefono. Infatti, è evidente che il telefono non è stato sequestrato come dispositivo di comunicazione ma come contenitore di messaggi e dati, per cui è il contenuto che rileva processualmente e non il contenitore e, perciò, se è stato annullato il decreto di sequestro del telefono è ovvio che anche il contenuto di tale telefono è affetto da nullità.
Non si può condividere la tesi che “l’annullamento del sequestro non impedisce l’utilizzabilità degli elementi probatori acquisiti ma solo il mantenimento del sequestro”. La tesi è bizzarra perché è noto che quod est nullum, nullum producit effectum.
La conclusione per cui “gli elementi probatori acquisiti in virtù di un sequestro probatorio successivamente annullato non possono rientrare nell’orbita delle prove illegittimamente acquisite in quanto l’art. 191 cod. proc. pen. nel prevedere l’inutilizzabilità della prova illegittimamente acquisita, si riferisce solamente al caso di prove assunte in violazione dei divieti stabiliti dalla legge, cioè di prove in sè e per sè illegittime perché vietate, e non dell’assunzione di prove previste dalla legge” è gravemente errata perché, in caso di annullamento del decreto di sequestro del cellulare, il vizio è, all’evidenza, la nullità e non l’inutilizzabilità ed è risaputo, ex art. 185, comma 1, c.p.p., che la nullità di un atto (il decreto di sequestro del cellulare) “rende invalidi gli atti consecutivi che dipendono da quello dichiarato nullo” (la copia forense estratta dallo stesso cellulare) .
Insomma, la Corte di cassazione continua a restare legata all’antiquato brocardo “male captum, bene retentum” ed ignora che quod est nullum, nullum producit effectum.
