Mutamenti giurisprudenziali in malam partem: la discutibile distinzione tra quelli “evolutivi” e quindi prevedibili e retroattivi e quelli “innovativi” imprevedibili e irretroattivi (Vincenzo Giglio)

“Non ogni contrasto diacronico genera automaticamente la necessità di impedire la retroattività del dispiegarsi di un orientamento interpretativo innovativo, dovendosi misurare, piuttosto, in ogni caso, l’imprevedibilità complessiva del mutamento determinatosi, rapportandolo alle modifiche sociali di un determinato periodo storico e al concreto atteggiarsi della fattispecie oggetto di giudizio”.

Così si legge in Cassazione penale, Sez. V, sentenza n. 30516/2025, 12 giugno/10 settembre 2025.

È come dire, secondo quanto ha chiarito a sua volta Cassazione penale, Sez. III, sentenza n. 27214/2026, 9 giugno/20 luglio 2026, che soltanto “in caso di revirement che non costituisca prevedibile sviluppo dell’attività nomofilattica, va tutelato l’affidamento del soggetto sul pregresso assetto normativo, dal momento che egli non avrebbe potuto rappresentarsi il mutamento dell’interpretazione, come nel caso in cui l’overruling non dipenda dall’adeguamento al quadro normativo, bensì da un differente orientamento interpretativo a legislazione invariata, che si ponga in termini di cesura rispetto a un orientamento consolidato”.

Queste due pronunce, figlie di un dibattito annoso e multilivello, attestano l’esistenza della summa divisio da cui deriva il titolo di questo scritto.

Occorre poi un’ulteriore specificazione.

La distinzione tra mutamenti giurisprudenziali evolutivi e innovativi riguarda sia le norme processuali che le norme sostanziali.

Può cioè attenere indistintamente a una regola processuale e quindi implicare la preclusione di un diritto di azione o di difesa prima consentito oppure a una norma sostanziale e quindi, ad esempio, implicare la rilevanza penale di una condotta che prima era considerata irrilevante.

In entrambi i casi la Suprema Corte ha affermato che la prevalenza di un indirizzo interpretativo peggiorativo su altri più favorevoli, comunque presenti nel dibattito giurisprudenziale, non può essere invocata dalla parte svantaggiata, essendo onere di quest’ultima scegliere sempre l’opzione più prudente tra quelle che si contendono il campo.

Un simile assetto, ha osservato Cassazione penale, Sez. V, sentenza n. 138/2025, 2 dicembre 2024, 3 gennaio 2025, è del tutto legittimo perché non si tratta di “[imporre] alla parte di risolvere un contrasto che ha richiesto l’intervento delle Sezioni Unite, ma piuttosto si esclude una condotta incolpevole nel caso di orientamenti contrastanti, che, in caso di questione di tipo processuale, devono indurre all’opzione più prudente nell’ottica difensiva, e ad astenersi dall’azione, nel caso in cui venga in rilievo questione di diritto penale sostanziale”.

Sarà ma l’impressione, a dispetto delle rassicuranti parole di quest’ultima decisione, è esattamente contraria, cioè che ai consociati destinatari dei precetti penali venga chiesta una capacità divinatoria tale da prevedere infallibilmente il punto di arrivo di ogni dibattito conflittuale in corso dentro il Palazzaccio e, peggio ancora, di ogni altra questione controversa non ancora manifestatasi ma di cui è possibile avvertire i prodromi.

Si è usata la parola “impressione” ma sarebbe più appropriato esprimersi in termini di certezza ed è la stessa Suprema Corte a legittimarla.

Così si legge in Cassazione penale, Sez. VI, sentenza n. 28594/2024, 26 marzo/16 luglio 2024, decisione non a caso considerata storica da Francesco Palazzo e Roberto Bartoli, nel loro scritto Mutamenti giurisprudenziali sfavorevoli, colpevolezza ed irretroattività. A proposito di una sentenza “storica” in Sistema Penale, 17 settembre 2024, (consultabile a questo link): “È noto come il contrasto giurisprudenziale di tipo sincronico – due o più interpretazioni difformi della medesima norma coesistono nel medesimo intervallo temporale – incida sul principio di determinatezza e di prevedibilità delle decisioni, impedendo ai consociati di calcolare le conseguenze giuridico-penali della propria condotta, mentre il c.d. contrasto di tipo diacronico – cioè l’esistenza di linea interpretativa “affermata” in un determinato lasso temporale che, tuttavia, viene smentita da una decisione successiva e che origina una “svolta” giurisprudenziale in senso sfavorevole all’imputato – incida sul principio di prevedibilità ed evoca in senso lato il tema della irretroattività della “norma” penale sfavorevole – corollario fondamentale del principio di legalità -, potendosi in astratto venire a determinare – qualora non intervengano opportuni meccanismi di “neutralizzazione” – un fenomeno di cd. «retroattività occulta». Un mutamento giurisprudenziale, quello sopravvenuto nel 2017, che, in astratto – come sempre – era possibile, non privo di ragionevolezza, che aveva avuto vaghi prodromi, ma che, al momento in cui fu commesso il fatto, non era esattamente “nell’aria”.

E dunque: un mutamento giurisprudenziale in astratto possibile e anche ragionevole ma che, al momento in cui il soggetto agente tenne la condotta incriminata, si era manifestato solo vagamente, senza ancora essere “nell’aria”.

È questa la prevedibilità che dovrebbe rassicurare i cittadini e renderli consapevoli di ogni effetto che possa derivare da loro condotte e che dovrebbe guidare i loro legali nelle scelte difensive?

Dovrebbero fiutare l’aria come Bert, lo spazzacamino che presagisce l’arrivo di Mary Poppins, pronunciando le parole ascoltate da milioni di bambini, me compreso: “Vento dall’est, la nebbia è là, qualcosa di strano fra poco accadrà”?

Si pensa proprio di no.

La sentenza da ultimo citata ha detto esattamente questo ed è confortante che lo abbia fatto ma è stata definita storica per essere stata sostanzialmente un unicum nella giurisprudenza contemporanea ed è questo il problema.