Giudizio di cassazione e pregressa attività di spoglio del ricorso: profili di incompatibilità del giudice “spogliatore” a far parte del collegio che deve valutarlo (di Riccardo Radi)

La cassazione sezione 5 con l’ordinanza 46509/2023 ha stabilito che nel giudizio di cassazione, non integra alcuna delle ipotesi di incompatibilità contemplate dall’art. 34 cod. proc. pen. e, pertanto, non costituisce motivo di ricusazione, l’attività preliminare di spoglio, diretta alla selezione dei ricorsi “prima facie” inammissibili, svolta dal magistrato che, successivamente, faccia parte del collegio dell’apposita sezione, prevista dall’art. 610 cod. proc. pen., a cui quello stesso ricorso venga assegnato, trattandosi di valutazione preliminare svolta nell’ambito di una stessa fase procedimentale e rimanendo fermo il potere della settima sezione di rimettere gli atti al presidente della Corte per l’assegnazione ordinaria.

Non avevamo dubbi ma segnaliamo che nel testo dell’ordinanza si legge che: “la dichiarazione del (ricorrente) è, tuttavia, manifestamente fondata”, un palese lapsus dell’estensore che in cuor suo evidentemente la pensa diversamente da quello che scrive.

Fatto

È stata presentata personalmente dall’imputato dichiarazione di ricusazione del Cons. F.A., deducendo che, poiché egli era stato delegato all’esame preliminare dei ricorsi presso la prima sezione penale, non avrebbe potuto far parte del collegio chiamato a decidere, presso la settima sezione penale, il “ricorso” per la rimessione del giudizio presentato, ai sensi dell’art. 45 cod. proc. pen., dal medesimo.

Decisione

La cassazione premette che l’istanza di ricusazione può essere presentata personalmente dalla parte nel giudizio di cassazione anche a seguito della modifica apportata agli artt. 571 e 613 cod. proc. pen. dalla legge 23 giugno 2017, n. 103. Infatti, alla stregua dei principi rinvenienti dalla motivazione della sentenza delle Sezioni unite c.d. Aiello (Sez. U, n. 8914 del 21/12/2017, dep. 2018), la necessaria proposizione, a pena di inammissibilità del ricorso, mediante un difensore iscritto all’albo delle giurisdizioni superiori non riguarda anche quei casi – nell’ambito dei quali detta pronuncia indica solo a titolo esemplificativo il procedimento incidentale originato da una richiesta di rimessione proposta dall’imputato ai sensi dell’art. 45 cod. proc. pen. – nei quali la corte di cassazione sia investita di una particolare competenza non demandatale per effetto di un ricorso.

Nel senso indicato depongono, in primo luogo, quanto alla ricusazione, due significativi indici di carattere testuale ritraibili dall’art. 38 cod. proc. pen., ovvero:

a) essa è proposta mediante una “dichiarazione” e non un ricorso;

b) tale dichiarazione può essere presentata personalmente dall’interessato.

Sul piano sistematico, di poi, va rilevato che la dichiarazione di ricusazione, anche nel giudizio di legittimità, dà luogo, alla medesima stregua della richiesta di rimessione del processo, ad una fase incidentale autonoma (sebbene correlata nel caso di accoglimento di essa) rispetto a quella relativa alla decisione del ricorso per la quale opera, di contro, la regola generale della proposizione mediante un difensore tecnico.

Il ricorso è inammissibile in quanto, nel giudizio di cassazione, non integra alcuna delle ipotesi di incompatibilità, contemplate dall’art. 34 cod. proc. pen., e, pertanto, non costituisce motivo di ricusazione, l’attività preliminare di spoglio diretta alla selezione dei ricorsi “prima facie” inammissibili svolta dal magistrato che, successivamente, faccia parte del collegio della apposita sezione, prevista dall’art. 610 cod. proc. pen., a cui quello stesso ricorso venga assegnato (Sez. 6, n. 20685 del 13/05/2016, Rv. 266943 – 01).

Occorre considerare, a riguardo, che il procedimento che inizia con l’esame preliminare degli “spogliatori” comporta una valutazione provvisoria, e prosegue con l’eventuale assegnazione alla sezione settima, la quale, mantenendo intatto ogni potere di valutazione, può, invece di dichiarare l’inammissibilità, rimettere gli atti al presidente della Corte per l’assegnazione ordinaria, anche all’esito del contraddittorio con l’imputato che, giova ricordare, può depositare memoria per rappresentare le ragioni che ostano alla definizione del ricorso con una pronuncia di inammissibilità.