Premessa
Chiunque, per ragioni professionali o di studio, abbia contatto con la giurisprudenza di legittimità sa che i mutamenti degli indirizzi interpretativi sono sempre più frequenti, perfino all’interno della medesima sezione.
È finanche inutile sottolineare che questa tendenza, se da un lato è indispensabile per l’adattamento della giurisprudenza all’evoluzione normativa ed al sentire sociale, dall’altro produce conseguenze negative sulla stabilità del diritto nazionale dalla quale dipende la prevedibilità dell’interpretazione.
Quest’ultima – ben si comprende – è un bene prezioso perché consente ai consociati di comprendere senza equivoci quali effetti seguono ai loro comportamenti e, più in generale, cosa possono o non possono fare e quali risposte devono attendersi a fronte di condotte sbagliate.
Una recente decisione – precisamente Cass. pen., sez. 5^, sentenza n. 45095/2022, udienza del 4 ottobre 2022 – ci aiuta a comprendere quali effetti la nostra Corte Suprema connette ai mutamenti di cui si parla.
La questione, già di per se stessa interessante, lo diventa ancora di più se si considera che la risposta data dai giudici di legittimità alla questione concreta posta dal ricorrente è un’interpretazione (quella attinente al ricorso) che si innesta su un’altra interpretazione (quella richiamata dal ricorso).
È proprio in casi del genere che si avverte davvero quanto potere discrezionale sia nelle mani dei giudici di legittimità e quanto sia auspicabile che venga usato con prudenza e buon senso.
Questione giuridica
DT è stato ritenuto in entrambi i gradi di merito responsabile del delitto di lesioni gravi e condannato ad una pena detentiva.
Il suo difensore ricorre per cassazione e, per ciò che qui interessa, deduce i vizi di violazione di legge e motivazione in relazione al rigetto, da parte di entrambi i giudici di merito, dell’istanza di ammissione del suo assistito alla messa alla prova o di restituzione in termini per presentarla.
Rappresenta che in effetti l’istanza non era stata tempestivamente formulata poiché, al tempo in cui si era tenuta l’udienza preliminare, la stessa non era normativamente consentita per il delitto così come contestato, dovendosi tenere conto dell’aumento di pena determinato dalla circostanza aggravante ad effetto speciale dell’art. 583 cod. pen.
Sennonché a marzo del 2016 (sentenza n. 36272/2016, Sorcinelli) le Sezioni unite penali avevano affermato l’irrilevanza delle circostanze ad effetto speciale per il calcolo della pena edittale ai fini dell’ammissione alla messa in prova.
Il difensore specifica ulteriormente che: l’istanza era stata reiterata a seguito del mutamento del giudice di prime cure e, quindi, nella fase degli atti preliminari previsti dall’art. 491 cod. proc. pen. (SU n. 41736/2019 del 10/10/2019); la citata sentenza delle Sezioni unite del 2016 era stata depositata solo 11 giorni prima della celebrazione dell’udienza preliminare; l’avviso di fissazione dell’udienza preliminare era nullo perché mancante dell’avviso della possibilità di chiedere l’ammissione alla messa in prova; – doveva applicarsi analogicamente il disposto dell’art. 464 bis cod. proc. pen. che consente di avanzare l’istanza anche nella fase degli atti preliminari al giudizio, come avviene nel caso del giudizio direttissimo e del giudizio a citazione diretta (considerando che l’art. 464 quater, comma 9, consente la riproponibilità in tale fase dell’istanza rigettata dal Gup).
Chiede infine, ove l’interpretazione dell’art. 464 bis cod. proc. pen. fosse ritenuta contrastante con la vigente disciplina normativa, che il collegio sollevi questione di costituzionalità, in riferimento ai parametri fissati negli artt. 3, 24 e 11 Cost. particolarmente nei casi in cui non consente la formulazione dell’istanza agli imputati a cui non era consentite prima della citata pronuncia delle Sezioni unite.
Decisione della Corte di cassazione
Il collegio decidente ha ovviamente riconosciuto che la decisione Sorcinelli ha precisato che “ai fini dell’individuazione dei reati ai quali è astrattamente applicabile la disciplina dell’istituto della sospensione del procedimento con messa alla prova, il richiamo contenuto all’art. 168-bis cod. pen. alla pena edittale detentiva non superiore nel massimo a quattro anni va riferito alla pena massima prevista per la fattispecie-base, non assumendo a tal fine alcun rilievo le circostanze aggravanti, comprese quelle ad effetto speciale e quelle per cui la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato“.
Così come ha riconosciuto che tale principio di diritto si attaglia all’odierno caso concreto in cui solo la circostanza aggravante dell’art. 583 cod. pen. fissava il minimo edittale della pena in misura superiore a quanto si reputava previsto dall’art. 168 bis cod. pen.
Ha invece negato, contrariamente a quanto preteso dal ricorrente, che la decisione delle Sezioni unite abbia dato luogo ad un mutamento paragonabile ad una modifica normativa.
Ciò perché la decisione Sorcinelli, similmente a quanto normalmente avviene nell’attività delle Sezioni unite, è seguita ad un conflitto giurisprudenziale (tra decisioni favorevoli al computo nel limite edittale delle circostanze aggravanti ad effetto speciale e decisioni contrarie) e si è risolta nella preferenza data al secondo indirizzo.
Lo stato della giurisprudenza avrebbe quindi consentito all’imputato una tempestiva richiesta di messa alla prova e se il giudice del merito l’avesse rigettata, in adesione all’orientamento poi sconfessato dalle Sezioni unite, la difesa avrebbe potuto senz’altro riproporla, nella fase degli atti preliminari del giudizio, ai sensi dell’art. 464 quater, comma 9, cod. proc. pen.
In aggiunta a questa prima considerazione, il collegio ha ricordato che il mutamento giurisprudenziale (overruling nella terminologia anglosassone) non può mai essere ritenuto imprevedibile se, come nel caso di specie, segua ad un intervento delle Sezioni unite ed alla scelta di uno degli indirizzi che si contendono il campo, e ciò vale anche quando la scelta cada sull’orientamento minoritario.
I giudici di legittimità hanno inteso inoltre citare, a sostegno del loro convincimento, la giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani, ricordando che l’art. 7 CEDU, così come interpretato a Strasburgo, non consente l’applicazione retroattiva dell’interpretazione giurisprudenziale più sfavorevole di una norma penale solo quando il risultato interpretativo non fosse ragionevolmente prevedibile al momento della commissione del fatto.
Hanno considerato ugualmente irrilevante la questione di costituzionalità invocata dalla difesa poiché non può certo affermarsi che “l’avere, le Sezioni unite, adottato l’indirizzo ermeneutico prevalente, costituisca un vulnus tale ai diritti della difesa (che, nel caso di specie, non ha neppure prospettato al Gup la richiesta di messa alla prova così che l’affermazione che l’avrebbe fatto se non le fosse stato impedito dall’orientamento giurisprudenziale minoritario, rimane un flatus voci, in relazione al quale certo non può ritenersi la rilevanza della ipotizzata questione di costituzionalità)“.
Il ricorso è stato quindi rigettato.
Commento
Il caso preso in esame pone due questioni cruciali.
La prima richiede di comprendere se le decisioni delle Sezioni unite diano luogo oppure no ad un overruling.
Il collegio della quinta sezione penale sembra propenso a negarlo o quantomeno a negare al mutamento la caratteristica dell’imprevedibilità.
In realtà non è così o, per meglio dire, non è stato sempre così.
Nella decisione Beschi (Sezioni unite penali, sentenza n. 18288/2010) si affermò infatti che “l’obbligo di interpretazione conforme alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo impone di includere nel concetto di nuovo “elemento di diritto”, idoneo a superare la preclusione, di cui al secondo comma dell’art. 666 cod. proc. pen., anche il mutamento giurisprudenziale che assume, specie a seguito di un intervento delle Sezioni Unite, carattere di stabilità e integra il “diritto vivente”, con la conseguenza che una tale operazione ermeneutica si rende necessaria e doverosa nel caso in cui è funzionale a garantire il rispetto di diritti fondamentali, riconosciuti anche da norme comunitarie o sopranazionali a carattere imperativo, di fronte ai quali la citata preclusione, che ha natura e funzione diverse dal giudicato, non può che essere recessiva“.
Ad essa sono seguite altre pronunce (Cass. pen., sez. 3^, sentenza n. 27702/2014 e sez. 1^, sentenza n. 12955/2016) che si sono rifatte alla medesima visione.
La strada indicata dalla decisione Beschi è stata tuttavia interrotta bruscamente dalla Consulta con le decisioni n. 230/12 e, ben più di recente, n. 23/2019.
Il mutamento giurisprudenziale – ha affermato perentoriamente il giudice delle leggi – non può essere assimilato, né per rango né per effetti, alla legge formale.
Sicché – e qui si arriva alla seconda questione – quand’anche si tratti di mutamento in bonam partem, i suoi effetti varranno solo per il futuro a differenza di quanto succede in tema di successione nel tempo delle leggi penali.
Questo è lo stato dell’arte in giurisprudenza e sulla sua conformazione non c’è altro da aggiungere.
C’è invece molto da riflettere sulla correttezza della posizione assunta dalla giurisprudenza di legittimità e costituzionale.
Che esista un diritto giurisprudenziale nessuno ormai lo nega.
Che tale diritto sia quello vivente, cioè quello che regola effettivamente la vita dei consociati assai più dell’astratto comando legislativo, è un fatto altrettanto evidente.
Così evidente che la stessa Corte costituzionale, in più occasioni, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di norme non di per se stesse ma nell’interpretazione datane dal diritto vivente.
C’è allora qualcosa che stride nella resistenza ad oltranza dei nostri massimi interpreti ad ammettere che il giudice crea diritto e che il formante giurisprudenziale è ormai assimilabile a quello legislativo.
Viene da pensare alla pretesa, sempre più ingiustificata, di mantenere una sorta di sovranità giurisprudenziale ed il potere che ne deriva piuttosto che ad una costruzione coerente.
TERZULTIMA FERMATA 