Il crescente tradimento della volontà del legislatore (di Vincenzo Giglio)

Fiandaca li elenca così: prevalenza della dimensione legislativa rispetto a quella giudiziaria (principio di legalità comprensivo del principio di tassatività della fattispecie); separazione tra religione, morale e diritto (con conseguente distinzione tra reato e peccato o immoralità) ed esclusione dell’atteggiamento interiore dell’autore dai presupposti dell’illecito penale; identificazione del reato con un fatto materiale socialmente dannoso, vale a dire lesivo di diritti o di concreti interessi altrui; subordinazione della punibilità del fatto al dolo o alla colpa; prevalente finalità preventiva della pena (anche se non mancano autori che ritengono più compatibile con una prospettiva liberale la finalità retributiva, in quanto più rispettosa della libertà morale del singolo delinquente); rapporto di proporzione tra entità della pena e gravità del reato, unitamente a una tendenza alla mitigazione e umanizzazione degli strumenti punitivi; ricorso al diritto penale in termini di stretta necessità.

Se questa è l’identità – aggiunge Fiandaca – essa implica l’esclusione dal concetto di bene giuridico in senso penalistico dei valori morali o puramente ideali e delle entità collettive ad ampio spettro, e perciò indeterminate sicché la legge penale dovrebbe limitarsi a tutelare beni concreti come la vita, l’integrità fisica o il patrimonio; non beni inafferrabili come la moralità pubblica o altri generici beni collettivi.

Questa necessità è tuttavia smentita e negata da quella che Fiandaca chiama “valenza polemogena” del diritto penale data la sua inevitabile configurazione come strumento di ostilità sociale (e di aggregazione di consenso) verso il criminale, considerato come un individuo estraneo alla comunità.

Se così è, conclude l’Autore in sintonia col pensiero di Massimo Donini, “liberale’ andrebbe a rigore definito […] un diritto penale che fa il più possibile a meno della pena detentiva, anzi che punta quanto più possibile su sanzioni extrapenali. Insomma, un diritto penale è tanto più liberale, quanto più rinnega se stesso!”. Abbiamo un Guardasigilli che ama definirsi liberale.

Ognuno giudichi da sé se nella sua attività di responsabile delle politiche di amministrazione della giustizia stia rinnegando il diritto penale o, al contrario, se ne stia facendo avvolgere in un abbraccio strettissimo.