Cass. pen., Sez. 6^, sentenza n. 30153/2023, camera di consiglio del 18 maggio 2023, si è pronunciata a seguito dei ricorsi di alcuni istituti di credito avverso il rigetto delle loro istanze, ex art. 59 d.lgs. n. 159/2011, di ammissione al passivo in una procedura sfociata in una confisca di prevenzione.
Qui di seguito i passaggi essenziali della decisione di legittimità.
Ricognizione normativa delle condizioni alle quali è subordinata la tutela dei diritti creditori
È noto che il d.lgs. n. 159 del 2011 ha innovativamente introdotto il principio per cui la confisca non pregiudica i diritti di credito, anche meramente chirografari, dei terzi che risultino da atti aventi data certa anteriore al sequestro, estendendo la tutela che prima era riconosciuta dalla giurisprudenza ai soli titolari di diritti reali di garanzia.
In particolare, l’art. 52 d.lgs. n. 159 del 2011 indica i presupposti per ottenere il riconoscimento del credito (nei limiti previsti dall’art. 53 e attraverso il procedimento di cui agli arti. 57 e ss. dello stesso decreto legislativo) prevedendo, tra l’altro, alla lett. b), nel testo originario (in vigore fino alle modifiche apportate dalla legge n. 161/2017) «che il credito non sia strumentale all’attività illecita o a quella che ne costituisce il frutto o il reimpiego, a meno che il creditore dimostri di avere ignorato in buona fede il nesso di strumentalità».
Strumentalità del credito e buona fede del creditore istante assumono dunque una evidente centralità nel giudizio di verifica della opponibilità alla procedura del credito oggetto di insinua; e si tratta di temi di giudizio strettamente interconnessi (perché le connotazioni dell’uno finiscono anche per rifluire sulla valutazione dell’altro), anche se di autonomo portato.
Strumentalità del credito e buona fede del creditore
Secondo le coordinate in diritto offerte sul tema dalla giurisprudenza di legittimità (da ultimo si veda Sez. 6, n. 12510 del 02/02/2022, Rv. 283108; Sez. 6^, n. 14647 del 14/3/2023; Sez. 2^, n. 12210 del 25/01/23, n.m.; Sezione 1^, n. 49732 del 18/11/2022, n.m.; Sezione 6, n. 27692 del 19 maggio 2021;
Sezione 6, n. 28034 dell’8/06/2021), il profilo della strumentalità – o meno – dell’operazione negoziale fonte del credito da insinuare rispetto alla realizzazione o alla prosecuzione dell’attività illecita oggetto di apprezzamento nell’ambito della procedura che ha determinato la confisca, si interseca, infatti, con quello, comunque diverso e logicamente successivo, afferente alla buona fede del creditore che agisce con la domanda di insinua: si intreccia inevitabilmente, infatti, con aspetti del giudizio che finirà per riguardare la condizione soggettiva del creditore che aspira al riconoscimento di tutela della propria posizione giuridica.
Malgrado tale inevitabile interconnessione, i due profili vanno comunque tenuti distinti.
La strumentalità, infatti, rappresenta una indefettibile precondizione del successivo scrutinio relativo alla buona fede del creditore. Il nesso che corre tra le ragioni dell’applicazione della misura reale e la finalizzazione del credito oggetto di insinua non va ritenuto aprioristicamente: costituisce, piuttosto, oggetto di un preciso e pregiudiziale accertamento da parte del tribunale, che è dunque tenuto a motivare muovendo dal ruolo e dalle condotte illecite del soggetto in danno del quale è stata eseguita la confisca; rimarcando, in caso di confisca che ha coinvolto imprese, individuali o collettive, il collegamento che lega tale soggetto all’ente debitore; provvedendo infine ad una puntuale ricostruzione della relativa vicenda negoziale, segnalandone gli indicatori in fatto che consentono di pervenire alla ritenuta strumentalità tra i due citati momenti del relativo giudizio.
In questa ottica, nella giurisprudenza di legittimità si è da tempo rilevato che l’art. 52 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, esclude ogni pregiudizio dei diritti di credito dei terzi preesistenti al sequestro, a meno che non risulti accertata la strumentalità del credito rispetto all’attività illecita; e che solo in questo caso incombe al creditore, per far valere il proprio diritto, l’onere di dimostrare la ignoranza in buona fede di tale nesso di strumentalità (oltre agli arresti già citati, si vedano Sez. 6^, n. 36690 del 30.6.2015, Rv 265606; Sez. 6^, n. 55715 del 23.11.2017, Rv 272232).
Tale onere, di certo, risente delle diverse dinamiche in fatto sottese alla situazione di volta in volta apprezzata: può dunque modularsi in modo diverso, facendo anche leva su presunzioni semplici, laddove, fossero già presenti, al momento della instaurazione della vicenda negoziale o in coincidenza con snodi di rilievo del relativo rapporto obbligatorio, in termini se non di contestualità, comunque di contiguità temporale, gli elementi in fatto sintomatici della attività illecita del soggetto attinto dalla confisca, da raccordare alla operazione negoziale fonte del credito oggetto di insinua.
Altrettanto incontrovertibilmente, tuttavia, l’operatività di siffatte presunzioni non esonera dall’onere motivazionale sul punto, occorrendo dare sempre conto quantomeno del potenziale collegamento tra le ragioni dell’applicazione della confisca e la finalizzazione del credito in contestazione, muovendo, per forza di cose, dal ruolo e dalle cointeressenze del soggetto attinto dalla misura reale.
Ferma la possibile incidenza che tale situazione in fatto potrà anche assumere sul successivo giudizio afferente alla dimostrazione della buona fede del creditore quanto all’evidenza esterna di tali indici, con la possibilità di ricavare, dalla motivazione spesa sul requisito soggettivo, anche valutazioni argomentative dirette a sostenere, a monte, il tema della strumentalità del credito, resta dunque da ribadire che tale ultimo aspetto, pur con le facilitazioni logiche se del caso ricavate dalla singola vicenda, deve comunque emergere dal provvedimento che definisce la domanda di insinua, altrimenti reso in violazione di legge per l’assenza di motivazione su uno snodo decisorio di imprescindibile rilievo.
Incidenza delle modifiche apportate dalla L. n. 161/2017
Le superiori valutazioni in diritto mantengono attualità malgrado le modifiche apportate dalla legge n. 161 del 2017 al disposto della lettera b) dell’art. 52 in forza del quale, per l’utile ammissione al passivo della procedura, è necessario « che il credito non sia strumentale all’attività illecita o a quella che ne costituisce il frutto o il reimpiego, sempre che il creditore dimostri di avere ignorato in buona fede il nesso di strumentalità e l’inconsapevole affidamento».
In definitiva, per quanto attiene al tema della strumentalità, le innovazioni apportate si sono concretate, sul piano lessicale, nel sostituire le parole «sempre che» alle originarie «a meno che».
Per quanto possa affermarsi che la nuova formulazione dell’art. 52, comma 1, lett. b), d.lgs. 159 del 2011 sia applicabile nel caso di verifica dello stato passivo eseguita, come quella di specie, in epoca successiva alla sua entrata in vigore (sul punto Sez. 6, n. 26751 del 16/06/2021, n. m.), resta comunque da evidenziare che le modifiche apportate dalla novella del 2017 hanno lasciato immutata la sostanza della previsione normativa in questione quanto al ruolo da ascrivere al tema della strumentalità e all’ambito valutativo che lo riguarda.
Non ignora il collegio che a seguito della modifica in questione, in dottrina è largamente prevalente l’opinione di chi ritiene che l’attuale tenore dell’art 52 consenta al tribunale dì considerare sempre presunto il requisito della strumentalità, liberandolo dal relativo onere motivazionale e imponendo al contempo al creditore il compito di dover sempre dimostrare la propria buona fede e l’inconsapevole affidamento sotteso alla prestazione erogata in favore del proposto o delle realtà a questo legate.
A questa tesi se ne sovrappone altra, più temperata, in forza della quale la strumentalità è sempre presunta, ma il creditore è legittimato a dimostrarne l’insussistenza, così da risultare esonerato dalla prova della buona fede.
Tali letture, non condivise dai pochi arresti di legittimità resi dopo la novella (si vedano, in motivazione, la sentenza della sezione 1^ n. 6746 del 5/11/2020, dep. 2021, nonché la sentenza della Sezione 2^ n. 17330 del 13/03/2019), non convincono su più piani.
Giova ricordare come la disposizione in oggetto, nel suo complessivo portato, è evidente espressione del bilanciamento di valori realizzato, nella materia che occupa, dal legislatore, compresso tra le esigenze, di ordine e interesse pubblico, legate alla necessità di garantire effettività all’azione di prevenzione – neutralizzando possibili manovre elusive destinate ad influire sul portato dell’ablazione -, senza al contempo sacrificare in modo irragionevole e sproporzionato i diritti di credito dei terzi.
In questa ottica, come rimarcato in più occasioni dalla Corte costituzionale (con la sentenza n. 26 del 2019 e prima ancora con la sentenza n. 94 del 2015), se la previsione della necessaria anteriorità della pretesa rispetto al sequestro secondo le indicazioni di cui all’art. 2704 cod. civ. (come previsto dal primo periodo del comma 1 dell’art. 52 nonché dai corollari a tale indicazione di principio descritti dalle lettere c, d, dello stesso comma) trova ragion d’essere nell’esigenza di escludere l’ammissione di crediti artatamente formati per consentire al proposto di recuperare indirettamente il valore economico delle utilità confiscate; allo stesso tempo, l’obiettivo di precludere la partecipazione al passivo della procedura a terzi che, con le proprie operazioni negoziali, possano aver supportato l’azione illecita sintomatica della pericolosità sociale del proposto, risulta essenzialmente perseguito introducendo, tra i temi del giudizio di verifica, il profilo della strumentalità.
Solo in presenza di un credito, che seppure in termini di mera oggettiva astrattezza, possa ritenersi funzionale alle condotte apprezzate a sostegno della confisca, si legittima, infatti, la deviazione dalle regole tipiche dello statuto probatorio proprio delle pretese civilistiche, imponendo al creditore uno sforzo aggiuntivo, consistente nella dimostrazione della buona fede: il credito strumentale innalza, infatti, l’interesse della collettività considerato dalla disposizione e al contempo rende parzialmente recessiva la posizione del terzo titolare della pretesa oppositiva, che diviene meritevole di una tutela attenuata, accordata dall’ordinamento solo in presenza del requisito soggettivo.
Detto altrimenti, la buona fede vale a “temperare” le conseguenze determinate dalla previsione della strumentalità (cosi in motivazione la sentenza delle Sezioni unite n. 29847 del 31/05/2018, Island refinancing srl) ed entra in gioco solo in via condizionata, per non trasformare in termini di mero sacrificio il bilanciamento di valori perseguito dalla disposizione in esame; di contro, obliterando il tema della strumentalità, così da darlo sistematicamente per presupposto, l’imposizione al creditore di comprovare la buona fede finirebbe per concretare una irragionevole restrizione ai diritti soggettivi dei terzi, anche essi tutelati costituzionalmente.
Inesistenza di dubbi di costituzionalità della disciplina novellata
In questa cornice, deve dunque ritenersi senza incertezze di dubbia tenuta costituzionale la lettura interpretativa diretta a sostenere che l’attuale disposto della lettera b) del comma primo dell’art 52 legittimi l’integrale pretermissione del profilo della strumentalità (così da costringere il creditore a provare comunque la propria buona fede, quale che sia la natura della pretesa e il disposta per equivalente, laddove l’utilità confiscata è per definizione estranea alle ragioni di pericolosità, anche con riguardo ai profili di correlazione temporale).
Al contempo, a una conclusione analoga si perviene con riguardo alla lettura che, senza svalutare integralmente il tema della strumentalità, pone a carico del creditore l’onere di comprovarne l’insussistenza.
Si tratta, infatti, di un peso aggiuntivo, gravante sulla posizione soggettiva del terzo creditore, che non trova adeguata giustificazione nell’interesse di matrice generale che informa il bilanciamento di valori perseguito dal legislatore, costituendo, piuttosto, l’evidente conferma di una errata inversione del ragionamento logico sotteso alla relativa valutazione interpretativa: la strumentalità, infatti, costituisce la scaturigine delle esigenze di salvaguardia dell’effettività dell’azione di prevenzione messe in evidenza dalla disciplina scrutinata che, dunque, legittimano una deroga alla tutela accordata dall’ordinamento ai diritti dei terzi, solo se ne risulti accertata a monte la ragion d’essere (per l’appunto
offerta dalla strumentalità del credito).
Di contro, un equilibrato e ragionevole bilanciamento dei valori non può che passare dalla argomentata dimostrazione della strumentalità del credito alla luce delle ragioni di pericolosità del proposto (aspetti che il giudice delegato prima e il tribunale poi, anche in forza delle sollecitazioni offerte dall’amministratore giudiziario, sono in grado di dominare a differenza del terzo, estraneo alla
procedura), fattore che dà luogo poi al relativo giudizio sulla buona fede, questo sì rimesso dal legislatore alla iniziativa probatoria del creditore.
Ne consegue che una lettura costituzionalmente orientata della disposizione in esame porta a ritenere le modifiche apportate dalla novella del 2017 in parte qua, siccome ininfluenti rispetto alla consolidata interpretazione del profilo della strumentalità privilegiata dalla Cassazione rispetto al testo originario della norma.
Il tutto alla luce di un dato letterale che favorisce siffatta continuità interpretativa. Sia perchè è rimasto immutato il riferimento reso dalla norma al presupposto della strumentalità (che altrimenti, soprattutto guardando alla tesi contraria a quella qui privilegiata nella sua versione più radicale, non avrebbe più
avuto ragion d’essere); sia perché la modifica apportata non assume un significato letterale così stringente, ostativo alla esegesi qui favorita, legittimando, piuttosto, una soluzione interpretativa, coerente al dato costituzionale, secondo la quale il “sempre che” adottato dal legislatore appare finalizzato, sul piano pratico, a rendere indifferente il giudizio sulla strumentalità solo laddove il creditore, per cautelarsi da ogni rischio, abbia comunque offerto elementi probatori tali da comprovare senza incertezze la propria buona fede.
TERZULTIMA FERMATA 