È chiaro che la giurisprudenza di legittimità difficilmente ammetterà di avere subito una qualche (vi è chi ritiene importante) influenza nella valutazione di nuovi parametri fattuali, alcuni inediti, derivante dalla produzione giurisdizionale dei presidii di merito.
È, altrettanto, chiaro, invece, che deve essere riconosciuta la giusta rilevanza delle pronunzie dei vari Tribunale o Uffici GUP, le quali hanno tradotto, in modo sempre più esplicito, elaborandoli, principi che i giudici della S.C. sovente hanno abbozzato in modo implicito e solo come mera forma di incipit.
Il cammino della giurisprudenza di legittimità non è stato né facile, né, tantomeno, coerente.
Un excursus storico dimostra che la Corte di Cassazione, sin da epoche maggiormente risalenti (ed ormai datate) ha mostrato un’anima rigorosamente sfavorevole alla coltivazione.
In questo senso giovi ricordare la decisione della Sez. IV 29 Settembre 1994, Noia[1], che ha precisato come pur essendo intervenute le modifiche introdotte, dopo il referendum abrogativo del 18/19 aprile 1993 (d.P.R. 5 giugno 1993, n. 171), nella disciplina penale degli stupefacenti e delle sostanze psicotrope, la coltivazione di sostanze stupefacenti pur destinata ad esclusivo uso personale è sanzionata penalmente a norma dell’art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, giacché gli effetti abroganti del d.P.R. n. 171/93 non riguardano le norme di cui agli artt. 26 e 73 d.P.R. n. 309/90, che fanno espresso divieto di coltivazione e fabbricazione, e l’art. 75 d.P.R. n. 309/90, come riformato dal decreto referendario, limita, inoltre, oggettivamente l’ambito dei soggetti che eventualmente fanno uso personale della sostanza stupefacente, con riferimento specifico a chi illecitamente importa, acquista o, comunque, detiene sostanze stupefacenti. Né, ai fini di una diversa conclusione, è possibile un’estensione analogica, in mancanza dei presupposti necessari e in considerazione della tassatività delle prescrizioni contenute negli artt. 73 e 75 d.P.R. n. 309/90, che implicano una scelta precisa ed una valutazione ponderata del legislatore[2].
Una siffatta impostazione ha trovato, naturalmente, quindi, importante sostegno nella sentenza n. 360 del 24 luglio 1995[3], con la quale la Corte Costituzionale ebbe a dichiarare l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 75 D.P.R. 309/90 dedotta sia sotto il profilo dell’asserita violazione del principio di ragionevolezza e di parità di trattamento, sia sotto il profilo dell’asserita violazione del principio della necessaria offensività della fattispecie penale nell’ipotesi in cui il principio attivo ricavabile non sia sufficiente a produrre l’effetto stupefacente – sul rilievo della “non comparabilità delle diverse condotte prese in considerazione dalla legge”.
In altro paragrafo si tratterà il rapporto con la giurisprudenza costituzionale.
La posizione di chiusura sopra esposta ebbe a trovare conferma in altre pronunzia anche a distanza di oltre vent’anni.
Esempio plastico di quanto si va affermando si rinviene nella sent. 16019/14 ud. 31.10.2013 Sez. VI, che mostra e precisa espressamente di recepire totalmente le indicazioni fornite dalla sentenza di SSUU 26805/08.
La Corte, accogliendo il ricorso del PM avverso l’annullamento dell’ordinanza cautelare a carico di un’indagata coltivatrice, da parte del Tribunale del Riesame id Bari, testualmente stabilì che “Da tempo le Sezioni Unite di questa Corte regolatrice (S.U., 24.4.2008 n. 2 Salvia, rv. 239920) hanno definitivamente chiarito come integri un contegno penalmente rilevante ogni attività non autorizzata di coltivazione di piante da cui siano estraibili sostanze stupefacenti, anche quando sia attuata in funzione di un uso soltanto personale del prodotto della coltivazione (così anche, ex plurimis: Sez. 6, 13.10.2009 n. 49528 proc. Lanzo, rv. 245648; Sez. 6, 9.12.2009 n. 49523, Cammarota, rv. 245661).”
La pronunzia evidenziava, altresì, attesa la natura di reato di pericolo presunto della coltivazione, la irrilevanza ai fini della punibilità, del fatto, dell’estensione o dei metodi di coltura, e, tanto meno, sia del livello di maturazione raggiunto dalle piante, che del grado di principio attivo ricavabile[4].
Lo stesso concetto di offensività veniva legato al parametro della sola idoneità della coltivazione a produrre la sostanza per il consumo.
La Corte, così, esclude l’incidenza della quantità di principio attivo ricavabile nell’immediatezza dell’accertamento e, per converso valorizza la conformità delle piante al tipo botanico previsto e la loro attitudine (anche per la cura di coltivazione) a giungere a maturazione e a produrre lo stupefacente utile per il consumo[5].
Questo rigore interpretativo viene cautamente temperato dall’evoluzione di pensiero, che proprio la stessa Sez. VI, con la sent. 33835/14, ud. 8.4.2014 manifesta.
Dopo una lunga dissertazione, riguardante gli approdi della giurisprudenza costituzionale in tema di offensività, si legge nel provvedimento – che riguarda la coltivazione di 2 piante di cannabis – che ai fini della declaratoria di inoffensività della condotta è parametro ragionevole quello “…del conclamato uso esclusivamente personale e della minima entità della coltivazione tale da escludere la possibile diffusione della sostanza producibile e/o l’ampliamento della coltivazione.”.Per la prima volta, quindi, vengono menzionati e considerati due paradigmi (l’uso personale e la minima entità della piantagione), quali elementi derogatori al severo regime di illiceità presunta che connota la coltivazione.
Peraltro, si deve osservare che questa sentenza, pur distaccandosi dall’indirizzo sino a quel momento invalso, non pare sancire ancora un totale mutamento di rotta, anche se emergono timidi segnali di novità
Pur sostenendo che:
1. “...la coltivazione non può essere direttamente ricollegata all’uso personale ed è punita di per sé in ragione del carattere di aumento della disponibilità e della possibilità di ulteriore diffusione…”;
2. “…l’azione tipica della coltivazione si individua senza alcun riguardo all’accertamento della destinazione della sostanza bastando che sia realizzato il pericolo presunto quale sopra specificato…”;
3. “l’onere della prova, spettando all’accusa dimostrare la realizzazione del fatto tipico, va ritenuto tendenzialmente a carico dell’imputato anche se è probabile che la condizione di inoffensività sia di immediata percezione…” (principio assolutamente sorprendente che inverte l’onere della prova!);
la sentenza introduce un temperamento, che può apparire in plateale contraddizione con quanto premesso, ma che, a ben guardare, costituisce una evoluzione proprio della dinamica valutativa dell’offensività.
Sostiene la Corte che nella individuazione del compimento della azione tipica nel singolo caso, va applicata la regola di necessaria sussistenza della “offensività in concreto”; ovvero, pur realizzata l’azione tipica, dovrà escludersi la punibilità di quelle condotte che siano in concreto inoffensive. Per il caso in questione, tale condizione ricorre per quelle condotte che dimostrino tale levità da essere sostanzialmente irrilevante l’aumento di disponibilità di droga e non prospettabile alcuna ulteriore diffusione della sostanza…”.
Ecco, quindi, un nuovo profilo di offensività, veramente collegato ad un giudizio diretto sul fatto e sulle caratteristiche dello stesso.
In questo solco, significativa, poi risulta la pronunzia sempre della Sesta Sez. ud. 10.11.2015 n. 5254/16.
Affrontando la vicenda dei due coltivatori, imputati per avere approntato una serra con due piante, condannati nei due gradi di merito, per la violazione del co. 5 dell’art. 73, i giudici di legittimità criticano la decisione della Corte territoriale, che non avrebbe affrontato la questione della destinazione al consumo personale del coltivatore, del prodotto ricavato.
In tale senso – ad avviso della S.C. – la “modesta quantità della droga resa disponibile dalla limitata fonte di produzione (solo due piante) conferma che si trattava di droga destinata al consumo personale degli imputati”.
Ergo la destinazione della sostanza estraibile dalle piante diviene argomento di assoluto pregio, al fine di valutare uno degli aspetti dell’effettiva offensività della condotta coltivativa.
La sentenza ripudia, pertanto, quella interpretazione circoscritta alla sola idoneità drogante della sostanza ottenuta, ponendosi come prosecuzione logico-giuridica della sentenza 33835/14, sopra citata.
Diciamo pure che anche il percorso delibativo risulta assai simile a quello della ricordata sentenza, venendo sottolineate le presunte ontologiche differenze rispetto alla condotta detentiva, ragioni che legittimerebbero il trattamento di maggior sfavore della coltivazione rispetto alla detenzione.
Il fulcro centrale rimane, anche in questo caso, in ossequio alla tesi di SSUU 26805/08, la asserita assenza di uno stretto collegamento della sostanza coltivata alla sua successiva destinazione, situazione che invece, i supremi giudici ritengono sussistente nella detenzione.
La situazione di pericolo astratto, quindi, sarebbe elemento, ad avviso della Corte di legittimità, determinante per negare l’equiparazione fra le due condotte.
Il ragionamento appare ineccepibile, ma solo in linea teorica.
Intanto, va ricordato che la stessa sent. 28605 e la 28606, aprono alla delegazione del potere di accertamento in favore del giudice di merito, della effettiva sussistenza di una situazione di pericolo concreto.
Per esercitare questa delega, il giudice, però, può (e deve) anche esaminare lo scopo finale del prodotto e verificare se esso risulti la soddisfazione dei bisogni personali del coltivatore.
Dunque il giudice, alla luce della disamina degli elementi in proprio possesso, può giungere – come nel caso della sentenza richiamata – a sancire la sussistenza di una situazione che, in concreto, dimostra un rapporto di disponibilità immediata del prodotto ottenuto e raccolto, da parte del produttore-consumatore.
Si potrà eccepire che, in relazione alla detenzione di stupefacenti esiste una presunzione juris tantum di liceità del possesso, con obbligo per l’accusa di provare al di là di ogni ragionevole dubbio la colpevolezza dell’indagato/imputato.
La pur ineccepibile fondatezza di questo rilievo non pare decisiva, perché il problema, nella specie, concerne profili strettamente processuali e cioè attiene alle regole di accertamento della illegalità della condotta.
Il denominatore comune alle due fattispecie – ed è ciò che conta per chi scrive – è la non sanzionabilità dei comportamenti quando questi vengano caratterizzati dal fine del consumo personale.
In entrambi i casi la non immissione sul mercato del prodotto (o detenuto, o coltivato) esclude dalla cornice di illiceità il comportamento.
E francamente poco conta che la coltivazione presenti un carattere più spiccatamente di pericolo, (consistente nella potenziale idoneità ad aumentare la disponibilità di stupefacente da immettere sul mercato), rispetto alla detenzione.
Come detto, si tratta di un metus astratto, destinato immediatamente -in presenza di prova contraria – a perdere efficacia.
L’appartenenza della pianta al tipo botanico della cannabis, carattere in passato ritenuto insormontabile, viene retrocesso a circostanza che può essere valutata in parallelo con quelle già menzionate e che può risultare recessiva in un giudizio di bilanciamento tra le stesse.
La pronuncia di annullamento senza rinvio con assoluzione è parsa, quindi, soluzione coerente.
Altra decisione che costituisce approdo significativo è quella di Sez. VI, 21 gennaio 2016 (ud. 21/10/2015) n.2618.
Anche in questo caso – attinente alla coltivazione di 9 piante e conclusosi in precedenza con una condanna a 6 mesi per violazione del co. 5 dell’art. 73 – viene valorizzato il principio dell’offensività in concreto, quale indice di temperamento e riscontro rispetto al rigidissimo orientamento 2…della sentenza Di Salvia (SSUU 26805/08), che ha ritenuto punibile anche la coltivazione di una minima sostanza per uso personale…”.
Le conclusioni cui perviene la sentenza si riassumono in due principali segmenti:
a. la condotta di coltivazione, per essere punita, deve essere in grado in concreto di mettere in pericolo la salute pubblica e ciò può accadere se la pianta ha una effettiva e attuale capacità drogante;
b. deve escludersi che per la punibilità di tale condotta sia sufficiente la verifica che sia stata coltivata una pianta conforme al tipo botanico, in quanto va comunque accertata la sussistenza della offensività in concreto, nel senso che anche in presenza del perfezionamento dell’azione tipica, il giudice deve escludere la punibilità se la condotta è in concreto inoffensiva
Balza all’evidenza l’assenza di qualsivoglia riferimento – quale dato rilevante – alla destinazione della sostanza al consumo personale.
Anzi questa pronunzia pare molto attenta a non estendere ed attribuire specifica valenza a questa circostanza soggettiva[6], risultando sia un esempio di passo indietro sul cammino dell’affermazione di nuovi parametri, sia dimostrazione del tormentato e difficile percorso coperto per giungere alla pronunzia di SSUU 12348/20.
Su questo binario ermeneutico si pone Sez. 3 n. 43986/15, 2.11.2015 (ud. 27.3.2015), che, richiamando anch’essa espressamente il dettato della pronunzia 33835/14, valorizza – al fine di annullare senza rinvio una sentenza della Corte di Appello di Firenze – gli elementi già sottolineati dalla stessa decisione di riferimento.
Soprattutto la decisione in questione, oltre a consolidare l’orientamento in questione, rileva la mala interpretazione degli stessi da parte dei giudici di merito, con specifico travisamento della loro portata.
La S.C. sottolinea, poi, la possibilità che “data la modestissima rilevanza quantitativa della piantagione (si tratta di due piantine ancorché mature) la sostanza da essa prodotta, in quanto destinata all’autoconsumo, non avesse neppure in minimo grado l’attitudine ad incrementare il mercato degli stupefacenti”.
La lunga marcia giurisprudenziale non è stata, però, priva di qualche incidente di percorso, vale a dire di taluna pronuncia che si sia espressa su posizioni fortemente dissonanti ed opposte a quelle espresse dall’orientamento prevalente.
È il caso di Sez. 3 ud. 7.7.2015 n. 38364/15, che, con una ponderosa sentenza, conferma una sentenza di condanna della Corte di Appello di Milano, per un fatto di coltivazione di tre piante di cannabis, dichiarando la propria incondizionata adesione all’insegnamento di SSUU 28605/08 e criticando ferocemente e dettagliatamente le decisioni di segno opposto.
La sentenza richiamò a sostegno della propria tesi, anche la pronunzia della Corte Costituzionale n. 360/1995, che ebbe a rigettare la questione di costituzionalità dell’art. 73 dpr 309/90, in relazione alla condotta coltivativa ed affrontando la questione dell’offensività della condotta, risolse la stessa precisando testualmente che “la offensività non ricorre soltanto se la sostanza ricavabile dalla coltivazione non è idonea a produrre un effetto stupefacente in concreto rilevabile”.
Si tratta, nella specie, di una pronunzia rimasta isolata[7].
Ciò non di meno appare evidente che si verteva ancora in una situazione ermeneutica non ancora del tutto chiara, attesi plurimi punti di vista.
Nonostante, infatti, una certa coerenza e costanza in materia di apertura a nuovi parametri valutativi, della giurisprudenza di legittimità, si notano ancora alcuni distinguo.
È il caso della Sez. 4, con la sent. 9156/15 – ud. 11.12.2014 –.
Pur accogliendo il ricorso di un imputato, condannato per la coltura di 5 piantine, la Corte ha ritenuto che il principio dell’offensività, in base al quale la sentenza di merito andava annullata senza rinvio perché il fatto non sussiste, andasse ancorato esclusivamente al dato ponderale (quantità modesta di THC estraibili), cui può riconnettersi la “modesta attività di coltivazione posta in essere”.
Nella specie, quindi, nessuna menzione riguarda la ipotizzabile destinazione del prodotto a fini di consumo personale.
In progresso di tempo, si è registrata una progressiva stabilizzazione dei parametri sottesi al giudizio di offensività, che ha permesso riferimenti sempre più precisi.
La Sez. 3, con la sent. 36036/17 del 22.2.2017 si è occupata di questione risolta dalla Corte di Appello di Catania, con la conferma di una condanna ad 8 mesi di reclusione per la coltivazione di 6 piante di cannabis.
L’aspetto di maggiore interesse del provvedimento riposa nel rifiuto di quella tesi che vorrebbe perfezionata l’inoffensività della condotta, solo in assenza di quantitativi di sostanza ricavabile inidonea ad “esercitare, anche in maniera minima, l’effetto psicotropo evocato dall’art. 14 del DPR n. 309 del 1990” e di conformità della pianta al tipo botanico della cannabis.
Questa specifica posizione valorizza, così la differenza fra tipicità e offensività della condotta, che notoriamente costituiscono due profili differenti e per nulla sovrapponibili tra loro.
Vale, infatti, a dire che quelli evocati dall’orientamento maggiormente restrittivo (l’appartenenza al tipo botanico e l’inidoneità della sostanza a suscitare effetti droganti) sono stati collocati dalla Corte nella categoria dei requisiti di tipicità della condotta.
Precisa la Corte che “…Infatti, l’assenza di un qualunque effetto stupefacente nella sostanza prodotta o coltivata non esclude tanto l’offensività, quanto piuttosto la stessa tipicità della condotta, secondo quanto posto in evidenza, in molte occasioni, dalla più attenta dottrina penalistica e, di recente, dalla stessa Corte costituzionale con la sentenza n.109/2016…”.
Dunque l’offensività si deve ravvisare oltre che nella “…attuale capacità della sostanza ricavata o ricavabile a produrre un effetto drogante, anche come concreto pericolo di aumento di disponibilità dello stupefacente e di ulteriore diffusione dello stesso …” [8].
Stabilite le coordinate interpretative del concetto in questione, la Corte introduce quali ulteriori elementi positivi per definire inoffensiva la coltivazione l’estensione e il livello di strutturazione della coltivazione, onde verificare se possa derivare o meno una produzione potenzialmente idonea ad incrementare il mercato e, in pari tempo, il conclamato uso esclusivamente personale e la minima entità della coltivazione.[9]
Ma la sentenza offre di più, perché si sofferma anche sul tema della minaccia della coltivazione rispetto al bene giuridico della salute, giungendo ad escludere tale metus nel caso concreto.[10].
[1] Cass. Pen., 1995, 1996, Foro It., 1995, II, 148
[2] Sintomatico segnale dell’incertezza e del disorientamento interpretativo di tale momento è la pronuncia di Cassazione Sez. VI, 04/10/1994, Sunseci, Cass. Pen., 1996, 317, quindi assolutamente contemporanea a quella sopra indicata, la quale afferma che “In conseguenza dei risultati della procedura referendaria diretta all’abrogazione di talune norme del testo unico in materia di sostanze stupefacenti o psicotrope, conclusasi con l’emanazione del d.P.R. 5 giugno 1993, n. 171, la illiceità penale della detenzione di droga attiene solo alla detenzione per uso non personale, mentre la detenzione per uso personale integra solo un illecito amministrativo e non una causa di giustificazione, che ha come presupposto, invece, la illiceità penale del fatto. L’uso personale costituisce, dunque, un elemento della condotta, la quale non si esaurisce nella sola detenzione dello stupefacente, priva di ogni qualificazione, ma è solo quella connotata dall’elemento negativo dell’uso personale. La finalizzazione, per quanto in negativo, della detenzione (e, quindi, anche dell’importazione, coltivazione, ecc.) non costituisce ancora un momento dell’elemento soggettivo, ma solo una componente della condotta, secondo la teoria finalistica dell’azione. Ne consegue che l’onere della prova della finalità non personale della detenzione grava sull’accusa, incombendo all’imputato soltanto l’allegazione degli elementi a sé favorevoli.
[3]Fu, infatti, la Corte d’Appello di Catanzaro, con ordinanza di remissione del 10 Febbraio 1995, Pellegrino, a sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 75 d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, come modificato dal d.P.R. 5 giugno 1993 n. 171, a seguito del referendum popolare del 18-19 aprile 1993, nella parte in cui non prevedeva che anche la coltivazione di sostanze stupefacenti – oltre che l’importazione, l’acquisto o la detenzione – venisse punita soltanto con sanzioni amministrative se finalizzata all’uso personale della sostanza, in riferimento all’art. 3 cost. .
[4]Prosegue la Corte sostenendo che si tratta di “…elementi, tutti, che- se mai – valgono ai soli fini della sussistenza o non dell’aggravante della ingente quantità di stupefacente estratto (o estraibile) dalle piante coltivate, ma non ai fini dell’intrinseca apprezzabilità penale del fatto di coltivazione”.
[5]Cita a riferimento Sez. 6, 15.3.2013 n. 22459, Cangemi, rv. 255732; e altresì: Sez. 6, 13.10.2009 n. 49528, Lanzo, rv. 245648; Sez. 6, 10.12.2012 n. 12612/13, Floriano, rv. 254891.
[6]Si legge infatti, in un capoverso: “…Senza mettere in crisi l’affermazione secondo cui la coltivazione non debba essere ricollegata all’uso personale ed essere punita in ragione della obiettiva capacità di aumentare la disponibilità ella droga e della sua ulteriore diffusione…”
[7]Da quanto consta a chi scrive, in progresso di tempo solo con la sentenza n. 50628/18, del 12.9.2018, sempre la Sez. 3 della S.C. avrebbe riaffermato i concetti di adesione, quasi supina, alle posizioni di SSUU 26805/08, privilegiando l’appartenenza delle piante al tipo botanico e l’attitudine delle stesse a giungere a maturazione ed a produrre principio attivo in proiezione futura.
[8]La sentenza cita a riscontro Sez. 6, n. 8058 del 17/02/2016, dep. 26/02/2016, Pasta, Rv. 266168; Sez. 6, n. 2548 del 17/1 2/ 20 15, dep. 21/01/2016, Barbera, non massimata; Sez. 6, n. 5254 del 10/11/2015, dep. 9/02/2016, Pezzato e altro, Rv. 265641; Sez. 6, n. 2618 del 21/10/2015, dep. 21/01/2016, Marongiu, citata; Sez. 6, n. 33835 del 8/04/2014, dep. 30/07/2014, Pg in proc. Piredda, Rv. 260170; Sez. 3, n. 23082 del 9/05/2013, dep. 29/05/2013, De Vita, Rv. 256174; Sez. 4, n. 25674 del 17/02/2011, dep. 28/06/2011.
[9]Viene citata Sez. 6, n. 2548 del 17/12/2015, dep. 21/01/2016, Barbera.
[10]“..Pertanto, ritiene il Collegio che, coerentemente con le premesse logico argomentative, l’attività di coltivazione non fosse in grado, nel caso concreto, di recare alcuna lesione della salute pubblica, che in quanto costituente “la risultante della sommatoria della salute dei singoli individui” (così la citata sentenza n.190 del 2016 della Corte costituzionale), non avrebbe potuto essere concretamente vulnerata da una condotta destinata al consumo esclusivo di una sol persona; e, ancora, che alla descritta condotta non potesse essere ricondotta, per le medesime ragioni, una qualche idoneità a favorire la circolazione della droga, e di alimentarne il mercato…”.
TERZULTIMA FERMATA 