Acquisire la querela e le conseguenze derivanti, anche di questo parleremo il 21 aprile prossimo nell’aula della Corte d’Assise di Appello di Roma.
La Cassazione penale sezione 2 con la sentenza numero 9249/2026 ha ricordato che il disposto di cui all’art. 526, comma 1 bis, cod. proc. pen., deve essere letto alla luce della previsione di cui all’art. 111, comma quinto, Cost., secondo il quale il principio del contraddittorio è derogabile per il consenso espresso dalla parte titolare del diritto garantito, con la conseguenza che il consenso all’acquisizione al fascicolo del dibattimento di atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero può essere validamente prestato anche dal solo difensore dell’imputato, in ragione dei suoi poteri di rappresentanza nel processo
La Suprema Corte nel caso in esame ha ribadito la perfetta utilizzabilità (sulla base del consenso prestato dalle parti) del testo contenutistico e narrativo delle querele (sul punto, Sez. 5, n. 4840 del 05/11/2021, dep. 2022, Lamberti, Rv. 282774 – 01), il che peraltro neppure è in fatto controverso. Il testo dell’art. 493, comma 3, cod. proc. pen. così dispone: “Le parti possono concordare l’acquisizione al fascicolo per il dibattimento di atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero, nonché della documentazione relativa all’attività di investigazione difensiva“.
Il prestato consenso ha reso l’atto di cui si discute utilizzabile ai fini della decisione, in quanto acquisito al fascicolo per il dibattimento, sul quale, ai sensi dell’art. 526, comma 1, cod. proc. pen., deve fondarsi la decisione del giudice, essendosi formato al riguardo un negozio processuale, che l’imputato, a mezzo del suo difensore, ha concluso esercitando un potere, rientrante nella sua sfera di disponibilità.
Inoltre, come affermato da un condivisibile arresto della Suprema Corte, il disposto di cui all’art. 526, comma 1 bis, cod. proc. pen., deve essere letto alla luce della previsione di cui all’art. 111, comma quinto, Cost., secondo il quale il principio del contraddittorio è derogabile per il consenso espresso dalla parte titolare del diritto garantito, con la conseguenza che il consenso all’acquisizione al fascicolo del dibattimento di atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero può essere validamente prestato anche dal solo difensore dell’imputato, in ragione dei suoi poteri di rappresentanza nel processo (così Sez. 5, n. 2679 del 06/12/2018, Di Rosa, Rv. 274595).
In proposito giova ricordare la sentenza della cassazione sezione 5 numero 4840/2022, sempre sulla utilizzabilità, ai fini della decisione, della querela proposta dalla persona offesa, che per libera scelta si è sottratta all’esame dell’imputato o del suo difensore, acquisita al fascicolo del dibattimento con il consenso delle parti, ai sensi dell’art. 493, c.p.p.
Orbene, risulta pacifico nel caso in esame, sulla base della lettura degli atti, consentita in questa sede di legittimità, essendo stato dedotto un error in procedendo, che U.R., persona offesa dal reato, non è mai stato presente alla celebrazione del dibattimento svoltosi a carico del L. innanzi al tribunale di Asti, che ne aveva anche disposto, senza esito, l’accompagnamento coattivo, ai sensi dell’art. 133, c.p.p.
Proprio in ragione della perdurante assenza della persona offesa, le parti, come rilevato dalla corte territoriale, avevano prestato il loro consenso a che “la querela fosse acquisita a fini probatori al fascicolo del dibattimento ai sensi dell’art. 493, c.p.p.” (cfr. p. 3 della sentenza della corte territoriale) circostanza non contestata dall’imputato.
Tanto premesso il principio di diritto su cui si sofferma il ricorrente non è, in astratto, revocabile in dubbio, perché esso risulta conforme all’approdo interpretativo, cui è giunta la giurisprudenza di legittimità, in sede di interpretazione del disposto dell’art. 526, co. 1 bis, c.p.p., introdotto dall’art. 19, I. primo marzo del 2001, n. 63, sul giusto processo, secondo cui “la colpevolezza dell’imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’esame da parte dell’imputato o del suo difensore”.
Come chiarito, infatti, dalla giurisprudenza di legittimità, anche nella sua più autorevole espressione, ai fini dell’operatività del divieto di provare la colpevolezza dell’imputato sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’esame dell’imputato o del suo difensore, non è necessaria la prova di una specifica volontà di sottrarsi al contraddittorio, ma è sufficiente – in conformità ai principi convenzionali (art. 6 CEDU) – la volontarietà dell’assenza del teste determinata da una qualsiasi libera scelta, sempre che non vi siano elementi esterni che escludano una sua libera determinazione (cfr., ex plurimis, Cass., Sez. U., n. 27918 del 25/11/2010, Rv. 250198; Cass., Sez. 2, n. 1945 del 22/12/2014, Rv. 261825).
Tuttavia, tale principio non può essere a ragione invocato dal ricorrente a sostegno della sua tesi sulla inutilizzabilità della querela proposta dalla persona offesa, opponendovi il consenso al transito della querela all’interno del fascicolo per il dibattimento, prestato dallo stesso imputato, a mezzo del suo difensore, ai sensi del disposto dell’art. 493, co 3, c.p.p. (“Le parti possono concordare l’acquisizione al fascicolo per il dibattimento di atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero, nonché della documentazione relativa all’attività di investigazione difensiva”).
Siffatto consenso ha reso l’atto di cui si discute utilizzabile ai fini della decisione, in quanto acquisito agli atti confluiti nel fascicolo per il dibattimento, sui quali, ai sensi dell’art. 526, co. 1, c.p.p., deve fondarsi la decisione del giudice, essendosi formato al riguardo un negozio processuale, che l’imputato, a mezzo del suo difensore, ha concluso esercitando un potere, rientrante nella sua sfera di disponibilità.
Soccorre al riguardo l’elaborazione della giurisprudenza di legittimità sull’efficacia del consenso prestato dall’imputato all’acquisizione di atti invalidi o inutilizzabili, sorto non a caso in tema di giudizio abbreviato, istituto processuale costruito intorno alla volontà dell’imputato di essere giudicato sulla base, tra gli altri, proprio degli atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero, richiamati dall’art. 442, co. 2, c.p.p.
Come si è osservato, con la richiesta di accedere al giudizio abbreviato, “l’imputato consente di attribuire agli elementi raccolti nel corso delle indagini preliminari quel valore probatorio di cui essi sono normalmente sprovvisti nel giudizio che si svolge invece nelle forme ordinarie del “dibattimento”.
Tuttavia, tale negozio processuale di tipo abdicativo può avere ad oggetto esclusivamente i poteri che rientrano nella sfera di disponibilità degli interessati, ma resta privo di negativa incidenza sul potere-dovere del giudice di essere, anche in quel giudizio speciale, garante della legalità del procedimento probatorio.
Ne consegue che in esso, mentre non rilevano né’ l’inutilizzabilità cosiddetta fisiologica della prova, cioè quella coessenziale ai peculiari connotati del processo accusatorio, in virtù dei quali il giudice non può utilizzare prove, pure assunte “secundum legem”, ma diverse da quelle legittimamente acquisite nel dibattimento secondo l’art. 526, c.p.p., con i correlati divieti di lettura di cui all’art. 514 stesso codice (in quanto in tal caso il vizio-sanzione dell’atto probatorio è neutralizzato dalla scelta negoziale delle parti, di tipo abdicativo), ne’ le ipotesi di inutilizzabilità “relativa” stabilite dalla legge in via esclusiva con riferimento alla fase dibattimentale, va attribuita piena rilevanza alla categoria sanzionatoria dell’inutilizzabilità cosiddetta “patologica”, inerente, cioè, agli atti probatori assunti “contra legem”, la cui utilizzazione è vietata in modo assoluto non solo nel dibattimento, ma in tutte le altre fasi del procedimento, comprese quelle delle indagini preliminari e dell’udienza preliminare, nonché le procedure incidentali cautelari e quelle negoziali di merito” (cfr. Cass., Sez. U., n. 16 del 21/06/2000, Rv. 216246; Cass., Sez. 6, n. 48949 del 07/10/2016, Rv. 268213).
Pertanto, ferma restando la distinzione tra i due profili della acquisizione della prova e della utilizzabilità della prova acquisita, si tratta di stabilire se l’acquisizione della querela abbia o meno ad oggetto un atto probatorio “la cui utilizzazione è vietata in modo assoluto non solo nel dibattimento, ma in tutte le altre fasi del procedimento”, unica forma di inutilizzabilità “patologica”, che non può essere neutralizzata dalla “scelta negoziale delle parti, di tipo abdicativo”.
Ad avviso della cassazione tale forma estrema di inutilizzabilità non è ravvisabile nel caso che ci occupa, per due ordini di ragioni. Innanzitutto, perché la querela non è un atto assolutamente inutilizzabile nei termini indicati dalla Sezioni Unite di questa Corte di Cassazione nella richiamata sentenza “Tammaro”.
Ed invero, è sufficiente ricordare che, ai fini della decisione del giudizio abbreviato, la querela può essere utilizzata come mezzo di prova anche in relazione al suo contenuto, in quanto la scelta dell’imputato di procedere con tale rito alternativo rende utilizzabili tutti gli atti, legalmente compiuti o formati, che siano stati acquisiti al fascicolo del pubblico ministero (cfr. Cass., Sez. 2, n. 3827 del 22/10/2019, Rv. 277965).
Anche nel dibattimento, peraltro, la querela assume una sua rilevanza, che va oltre il mero profilo di condizione necessaria per l’esercizio dell’azione penale, relativamente a determinati reati non perseguibili d’ufficio.
Come è stato osservato, infatti, in tema di letture consentite, ex artt. 431 e 511, c.p.p., la querela può essere inserita nel fascicolo per il dibattimento ed è utilizzabile ai soli fini della procedibilità dell’azione penale, con la conseguenza che da essa il giudice non può trarre elementi di convincimento circa la valutazione di attendibilità della persona offesa, tranne che per circostanze o fatti imprevedibili, risulti impossibile la testimonianza dell’autore della denuncia-querela, perché in tal caso la lettura è consentita ai sensi dell’art. 512, c.p.p., anche per utilizzarne il contenuto ai fini della prova (cfr. Cass., Sez. 5, n. 21665 del 16/02/2018, Rv. 273167). Ma soprattutto va rilevato che, il disposto di cui all’art. 526, comma 1- bis, c.p.p., deve essere letto alla luce della previsione di cui all’art. 111, comma 5, Cost. secondo la quale il principio del contraddittorio è derogabile per il consenso espresso dalla parte titolare del diritto garantito, con la conseguenza che il consenso all’acquisizione al fascicolo del dibattimento di atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero può essere validamente prestato anche dal solo difensore dell’imputato, in ragione dei suoi poteri di rappresentanza nel processo (cfr., Cass., Sez. 5, n. 2679 del 06/12/2018, Rv. 274595)
Ed invero, come si è correttamente osservato, se è vero che la disposizione di cui si discute riproduce puntualmente la norma contenuta nel quarto comma dell’art. 111, Cost., per cui la colpevolezza dell’imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto al contraddittorio con lo stesso o con il suo difensore, è altrettanto vero che è la stessa disposizione costituzionale, al successivo comma quinto, a stabilire come il principio del contraddittorio sia derogabile innanzi tutto per il consenso della stessa parte titolare del diritto che tale principio intende garantire.
Appare, pertanto, evidente che la norma processuale della cui violazione si lamenta il ricorrente non può prescindere dal regolamento costituzionale nel suo complesso considerato e non può, pertanto, essere interpretata nel senso della inutilizzabilità assoluta del contenuto della querela presentata dalla persona offesa sottrattasi all’esame dibattimentale anche nel caso in cui sia stato l’imputato (o il suo difensore) a rinunciare volontariamente alla garanzia del contraddittorio, concordando l’acquisizione a fini decisori della querela stessa
TERZULTIMA FERMATA 