Circola su alcuni mezzi di informazione (a questo link per un reportage del Fatto Quotidiano) un commento secondo cui, non venendo modificato l’articolo 107 della Costituzione, l’Alta Corte non potrebbe destituire i magistrati, né trasferirli, né promuoverli e dunque la riforma sarebbe una separazione delle carriere solo sulla carta.
Si tratta di una analisi parziale, affrettata, errata sotto molti profili.
Principi del ‘giudizio di stato’
Partiamo da una definizione: il nostro ordinamento divide i dipendenti pubblici in due categorie, contrattualizzati e non contrattualizzati.
Il rapporto di lavoro dei primi è regolato da un contratto di lavoro, sono assunti per concorso e licenziati come un normale dipendente, i provvedimenti concernenti il loro rapporto di lavoro sono giudicati dal Tribunale Ordinario.
I secondi sono assunti per concorso, effettuano un passaggio di stato, sono licenziati all’esito di un processo di stato, ratificato a livello ministeriale, i provvedimenti concernenti il loro rapporto di lavoro sono giudicati dal Tribunale Amministrativo.
Per processo di stato si intende un giudizio, a natura amministrativa, diretto a mutare lo status di un pubblico dipendente con rapporto di lavoro non contrattualizzato all’esito di un grave illecito disciplinare o di una decisione penale: essendo il dipendente assunto con provvedimento autoritativo e non con un contratto, lo status potrà essere mutato esclusivamente con un altro provvedimento autoritativo.
Il procedimento, poi, sarà vincolato in caso di pena accessoria dell’interdizione perpetua dai pubblici uffici (ordinario) e di degradazione (militare), discrezionale negli altri casi (si veda anche C. Cost. sent. 268/16).
Vengono annoverati tra i dipendenti non contrattualizzati i magistrati, le Forze Armate, le Forze dell’Ordine, i Vigili del Fuoco, il personale diplomatico.
La separazione delle carriere
La separazione delle carriere non ha nulla a che vedere con il giudizio disciplinare, attiene all’assunzione ed alla progressione di carriera del magistrato.
Conseguentemente la separazione delle carriere non ha alcuna connessione con l’Alta Corte, ma con l’organo di gestione del personale: oggi il CSM, domani i CSM.
L’Alta Corte
L’Alta Corte (pessimo nome e, francamente, normativa migliorabile) viene definita dalla riforma una ‘giurisdizione disciplinare’ che giudica i magistrati, non li assume, non li licenzia, non li trasferisce, non li sospende: li giudica, li assolve, li condanna (o, più correttamente, accerta o meno un fatto ne dichiara l’incolpato responsabile o non responsabile).
A seconda delle prove, nel contraddittorio tra pari (di accusa e difesa), per illeciti la cui disciplina sia rimessa alla legge (lo stabiliscono l’articolo 25 della Costituzione e l’articolo 6 Convenzione EDU, ma lo ribadisce l’ultimo comma dell’articolo 105), sulla base di una presunzione di innocenza, tenuto conto della finalità rieducativa della pena, considerando che anche la sanzione disciplinare ha lo scopo di interiorizzare i principi etici ad essa attesi.
Ce lo dicono i criteri della sentenza Engels e altri contro Paesi Bassi: anche alla materia della disciplina, in quanto si tratta di procedimento a natura afflittiva, si applicano i principi fondanti del diritto sanzionatorio, e altrettanto ha affermato la Corte costituzionale con la sentenza 356/95, ove afferma che, impattando su diritti fondamentali, quali il rapporto di lavoro, permane un nucleo di garanzie minimo ed inderogabile (ne avevo già scritto per Terzultima Fermata, a questo link).
Se l’Alta Corte è una giurisdizione, si occupa del giudizio di stato per i magistrati, da svolgersi in contraddittorio tra le parti, ma, una volta decisa la sanzione, questa deve essere seguita da un altro adempimento, che è il recepimento del mutamento di status, che è atto amministrativo, non giurisdizionale.
Lo hanno chiarito almeno due sentenze della Corte costituzionale: la 356/95 e la 268/16 (in materia di giudizio di stato per il personale militare, che, come detto, è una delle categorie di pubblici dipendenti ‘non contrattualizzati’).
D’altro canto, la sentenza 268/16 ha chiarito che non possono essere previsti automatismi tra giudizio penale e giudizio di stato: neppure il giudice penale può mutare in via permanente lo stato dei pubblici dipendenti.
In particolare. può disporre l’interdizione dai pubblici uffici ma occorrerà comunque un atto amministrativo che ne disponga la destituzione.
Se la decisione sarà di interdizione temporanea, il provvedimento amministrativo sarà discrezionale e dovrà essere motivato in ordine all’interesse dello Stato, se si tratterà di interdizione permanente l’atto sarà vincolato, ma sempre un atto di destituzione dovrà essere assunto.
Avremo pertanto provvedimento giurisdizionale, provvedimento amministrativo di recepimento, provvedimento ministeriale esecutivo.
Il dubbio salva l’uomo
Dobbiamo pensare che l’Ufficio Legislativo, il Ministro della Giustizia ed il Governo abbiano colto una ‘mela col verme’?
E che prima il Parlamento, poi il Presidente della Repubblica, poi un elevato numero di esimi esperti di diritto e stimati costituzionalisti non se ne siano accorti?
Se l’Alta Corte, come affermano gli autori della critica al nuovo articolo 107, può disporre solo sanzioni minori (cioè quelle dell’avvertimento e della censura) in quanto quelle che impattano sul rapporto di lavoro richiedono un provvedimento esecutivo del CSM e un successivo provvedimento ministeriale di recepimento, ne dobbiamo quindi concludere che le pene accessorie nel giudizio penale siano solo virtuali perché occorre un giudizio di stato per applicarle ai dipendenti non contrattualizzati, avendo la sentenza 268/16 dichiarato illegittimo ogni automatismo?
Mi permetto di ricordare che l’articolo 411 cpmp, scritto nel 1941 e coevo all’Ordinamento Giudiziario, stabilisce che le pene accessorie in danno dei militari sono eseguite dall’autorità amministrativa militare (e non dal Procuratore Militare come per le pene principali).
Procedimento per absurdum ed esageriamo … le leggi della Repubblica Italiana sono scritte dal Parlamento, ma vengono promulgate dal Presidente della Repubblica, che può rimandarle al Parlamento: ne dobbiamo concludere che il Parlamento sia privo del potere di legiferare?
Gli atti del Governo sono soggetti al vaglio della Corte dei conti? Il Consiglio dei ministri non è titolare del potere esecutivo?
Il testo della norma
La teoria secondo cui l’Alta Corte avrebbe un potere disciplinare fittizio discende, secondo i commentatori, dal fatto che l’articolo 107 non verrebbe modificato, se non con la precisazione che esistono due CSM e che solo a questi competa il licenziamento dei magistrati.
Eppure, non è questo che dice la norma, che invece parla di: dispensa (non destituzione), sospensione dal servizio (verosimilmente cautelare), destinazione ad altre sedi o funzioni, tutti provvedimenti che paiono decisioni amministrative e non giurisdizionali.
Non parla di giudizio disciplinare, solo di emanazione dei provvedimenti che concernono la carriera dei magistrati.
Conclusioni
La separazione delle carriere non ha nulla a che vedere con la modifica del giudizio disciplinare, che è solo uno degli elementi della riforma costituzionale dell’Ordinamento Giudiziario (che è una componente della prima Sezione, che è una parte del Titolo IV della seconda parte della Costituzione, dedicato alla Magistratura).
La riforma considera la gestione della carriera e la disciplina.
L’Alta Corte potrà emanare qualsiasi provvedimento che la legge le attribuisca (“La legge determina gli illeciti disciplinari e le relative sanzioni”) e non necessariamente solo relativamente alla magistratura (la norma dice: “La giurisdizione disciplinare nei riguardi dei magistrati ordinari, giudicanti e requirenti, è attribuita all’Alta Corte disciplinare” non che la Corte giudica solo della disciplina dei magistrati o che si limiti a giudicare).
Le sue decisioni dovranno comunque essere eseguite in via amministrativa per modificare lo status dei magistrati.
Ma soprattutto … la teoria citata all’inizio di questo articolo non trova alcun riscontro nel tenore letterale della riforma.
TERZULTIMA FERMATA 