Intercettazioni autorizzate per una fattispecie di reato poi riqualificata in un’altra che non le avrebbe consentite: la valutazione delle conseguenze nella giurisprudenza di legittimità (Vincenzo Giglio)

L’ipotesi di reato che l’accusa pubblica presenta al giudice allorché chieda l’autorizzazione all’intercettazione di conversazioni o comunicazioni ha un’importanza cruciale perché è su di essa che quest’ultimo valuta l’ammissibilità formale della richiesta, dovendo verificare se la contestazione sia tra quelle che, ai sensi dell’art. 266, cod. proc. pen., consentono il richiesto mezzo di ricerca della prova.

C’è poi un secondo controllo di non minore importanza ed è quello di natura sostanziale imposto dall’attuale formulazione dell’art. 267, comma 1, cod. proc. pen.: l’autorizzazione è concedibile solo in presenza di gravi indizi di reato e solo se sia assolutamente indispensabile ai fini della prosecuzione delle indagini; il giudice deve fare constare il modo in cui ha valutato tali requisiti attraverso la motivazione del decreto con cui risponde alla richiesta del PM.

In sintesi: occorrono una contestazione che rientri nell’elenco dell’art. 266 e gravi indizi del fatto che la giustifica.

Questa disciplina complessiva è la traduzione in norme ordinarie del precetto risultante dall’art. 15 della Costituzione, il quale sancisce nella forma più solenne ed al più alto livello l’inviolabilità della libertà e della segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione e ne sottopone la limitazione ad una doppia riserva: di giurisdizione, affidandola alla previsione di un atto motivato dell’autorità giudiziaria, e di legge, prescrivendo al legislatore di predisporre le garanzie atte ad impedire abusi.

Al tempo stesso e per contro, l’elevata efficacia investigativa delle intercettazioni e la diffusione massiva dei dispositivi e dei programmi che consentono comunicazioni a distanza rendono questo mezzo di ricerca della prova centrale ed imprescindibile nelle strategie degli inquirenti e comportano la latenza del rischio di forzature formali nella qualificazione iniziale delle ipotesi di reato, così da rendere possibili attività di intercettazione che contestazioni meno gravi precluderebbero.

Entro questa cornice si colloca la questione delle conseguenze legate al mutamento di qualifica.

La giurisprudenza di legittimità è concorde su un primo e rilevante aspetto.

Si afferma anzitutto che la fluidità propria della fase delle indagini preliminari ben giustifica adattamenti progressivi in corso d’opera delle imputazioni contestate inizialmente.

Si aggiunge che i mutamenti che abbiano determinato un ridimensionamento delle ipotesi di partenza e il passaggio a contestazioni non incluse nell’elenco dell’art. 266 non comportano un’automatica inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni: questa sanzione deve essere infatti limitata ai soli casi in cui fin dall’inizio fosse chiaro che il fatto sottostante all’imputazione iniziale non era supportato dai gravi indizi richiesti dall’art. 267.

Preso atto di questa visione concorde che assume il rango di diritto vivente, si tratta adesso di comprendere in che modo la si esprima in casi concreti.

È d’aiuto in questo percorso di consapevolezza Cassazione penale, Sez. 2^, sentenza n. 31674/2025, 10/22 settembre 2025.

Nel caso sottoposto all’esame del collegio della seconda sezione penale, un tribunale del riesame aveva confermato la misura cautelare degli arresti domiciliari a carico di un indagato accusato dei reati di associazione a delinquere funzionale al commercio di fitofarmaci illegali ed alla contraffazione degli stessi (art. 441, cod. pen.). La misura imposta era stata successivamente sostituita dall’obbligo di dimora.

Il difensore dell’indagato aveva fatto ricorso per cassazione contro l’ordinanza di conferma, deducendo il vizio di violazione di legge e contestando l’utilizzabilità delle intercettazioni sulle quali era fondata la misura.

A suo dire, l’iscrizione per il reato previsto dall’art. 441, cod. pen., il quale non consente il ricorso alle intercettazioni, era avvenuta il 22 maggio 2024.

Nondimeno, gli esiti delle attività captative autorizzate con il primo decreto del 23 febbraio 2024, contenute in un’annotazione del 5 marzo 2024 – avrebbero consentito, già in quella data, la riqualificazione della condotta provvisoriamente attribuita all’indagato nel reato previsto dall’art. 441 cod. pen., meno grave di quello previsto dall’art. 515, cod. proc.  pen., in relazione al quale erano state inizialmente autorizzate le captazioni.

Sempre a suo dire, tali emergenze avrebbero reso illegittima la proroga delle intercettazioni ed inutilizzabili gli esiti delle stesse.

Il difensore osservava infine che, essendo stato il ricorrente accusato di avere partecipato all’associazione, ma non di averla promossa o diretta, le intercettazioni non avrebbero potuto essere utilizzate per dimostrare la sussistenza di gravi indizi di colpevolezza per il reato di partecipazione all’associazione, in quanto questo aveva una soglia edittale inferiore a quella prevista dall’art. 266, cod. proc. pen.

I giudici di legittimità hanno rigettato il ricorso.

Seguono adesso, evidenziati tra virgolette e in corsivo, i passaggi pertinenti della motivazione.

“Con riguardo alle censure proposte con il primo motivo di ricorso il collegio riafferma il principio secondo cui l’utilizzabilità delle captazioni per un reato diverso, connesso con quello per il quale l’autorizzazione sia stata concessa, è subordinata alla condizione che il nuovo reato rientri nei limiti di ammissibilità previsti dall’art. 266 cod. proc. pen., non si applica ai casi in cui il fatto-reato per il quale l’autorizzazione è stata concessa sia diversamente qualificato in seguito alla analisi dei contenuti captati (Sez. 6, n. 23148 del 20/01/2021, Bozzini, Rv. 281501 – 02; Sez. 6, n. 48320 del 12/04/2022, Manna, Rv. 284074 – 01; Sez. 6, n. 7096 del 15/10/2024, dep. 2025, Di Dio, Rv. 287647 – 01).

Il Collegio condivide quanto affermato diffusamente nella sentenza “Bozzini” secondo cui, in caso di modifica della qualificazione giuridica della condotta in relazione al quale le intercettazioni sono state autorizzate in un reato sotto la soglia prevista dall’art. 266 cod. proc. pen., l’inutilizzabilità delle intercettazioni opera solo se i presupposti per disporre il mezzo di ricerca della prova mancavano ab initio, ovvero «al momento in cui il procedimento autorizzativo si è compiuto e perfezionato attraverso il controllo del giudice». 

I risultati della captazione correttamente autorizzata restano invece utilizzabili quando, in seguito all’analisi dei contenuti captati, l’autorità giudiziaria compia una “fisiologica”, e doverosa, attività di riqualifica.  

Secondo la sentenza Bozzini «esiste una forte esigenza di contemperamento tra la necessità di non ritenere inutilizzabili i risultati delle intercettazioni in presenza di un fatto storico rimasto sostanzialmente immutato rispetto a quello autorizzato ma non completamente riscontrato per effetto di fisiologici mutamenti emersi proprio a seguito degli esiti della intercettazione, e quella di evitare abusi, che potrebbero configurarsi con il ricorso pretestuoso alla descrizione di un fatto – reato autorizzabile al fine di aggirare i limiti legali stabiliti dagli artt. 266 — 267 cod. proc. pen. Si tratta di situazioni in cui, come detto, assume centrale rilievo il controllo del giudice al momento della autorizzazione del mezzo di ricerca della prova. La questione non riguarda tanto le ipotesi in cui la divergenza tra fatto-reato di cui si chiede l’autorizzazione ad intercettare ed il fatto emergente dalle risultanze investigative si manifesti già al momento in cui l’intercettazione è richiesta, atteso che in tali casi il giudice è tenuto a non autorizzare l’intercettazione se non vi sia rigorosa conformità tra ciò che si richiede e le risultanze delle indagini: ciò impedisce la elusione delle regole poste dal legislatore e delle garanzie dei diritti. La situazione è diversa nei casi in cui la elusione non è configurabile perché vi è corrispondenza tra quanto si richiede e ciò che emerge dalle indagini in ordine al fatto reato per cui si procede, ma l’addebito si modifica per motivi sopravvenuti fisiologici, legati cioè alla naturale evoluzione del procedimento che può determinare una modifica del fatto storico e della sua qualificazione giuridica. In tali casi la fattispecie non è patologica, considerando la provvisorietà dell’addebito, la fluidità degli elementi raccolti, la loro possibile modificazione; ciò che rileva è che al momento in cui viene disposta la intercettazione vi siano i presupposti previsti dalla legge. Una verifica da parte del giudice che investe l’accertamento della conformità di ciò che si richiede rispetto agli atti al fine di verificare se fin dall’inizio emerga la diversità storica del fatto ovvero sia seriamente prospettabile una differente qualificazione giuridica del fatto, più corretta sotto il profilo della sussunzione nella fattispecie» (Sez. 6, n. 23148 del 20/01/2021, Bozzini, cit.) 

Tale tracciato ermeneutico è percorribile anche con riguardo alla questione della autorizzazione inizialmente concessa per il reato previsto dall’art. 416, comma 1 cod. pen., poi qualificato ai sensi del comma 2 dello stesso articolo.  Sul punto si è condivisibilmente deciso che non assume rilievo, ai fini della legittimità del decreto autorizzativo delle operazioni di intercettazione telefonica l’omessa precisazione, in riferimento al fatto criminoso di associazione per delinquere per cui si procede, del ruolo associativo dei vari sottoposti ad indagine, se meri partecipi o partecipi qualificati (Sez. 2, n. 685 del 20/11/2009, dep. 2010, Raspanti, Rv. 246038 – 01; Sez. 5, n. 784 del 15/02/2000, Terracciano, Rv. 215730 – 01). 

Si riafferma cioè che qualora nel decreto autorizzativo delle intercettazioni sia ipotizzato il delitto di cui all’art. 416 cod. pen. che, tenuto conto dei limiti della pena edittale, consente le intercettazioni, il fatto che non sia precisato se si tratti del primo comma o del secondo dell’art. 416 cod. pen. non è rilevante, poiché, nella fase iniziale delle indagini, quando la situazione non è del tutto chiara e vengono disposte intercettazioni proprio allo scopo di chiarire anche il ruolo che i vari indagati ricoprano nella associazione, la contestazione non può che avere un carattere per così dire “indistinto”, che ricopra, quindi, anche la ipotesi più grave dell’art. 416 cod. pen., carattere che sarà superato proprio all’esito delle disposte intercettazioni (Sez. 5, n. 784 del 15/02/2000, Terracciano, Rv. 215730 – 01).

Anche in questo caso, dunque, deve ritenersi che l’autorizzazione legittimamente concessa per accertare il reato previsto dall’art. 416, comma 1, cod. pen.  consenta l’utilizzo delle captazioni per le condotte successivamente qualificate ai sensi del comma 2 dell’art. 416 cod. pen.   Applicando tali principi al capo di specie deve ritenersi che sono utilizzabili i risultati delle intercettazioni inizialmente autorizzate per i reati previsti dagli artt. 515 e 416, comma 1 cod. pen. per la prove delle medesime condotte fisiologicamente riqualificate in quelle previste dagli artt.  441 e 416, comma 2, cod. pen.”.

Ora che si dispone del testo della decisione, è possibile verificare quale rispondenza vi sia tra i quesiti posti dal ricorrente e le risposte date dalla Suprema Corte.

Il primo ha sostenuto che fin dalla data dell’annotazione del 5 marzo 2024, la quale riportava gli esiti delle captazioni disposte col decreto del 23 febbraio dello stesso anno, era dimostrata l’erroneità dell’imputazione iniziale e ben prima che questa fosse ridimensionata dal PM procedente.

A questo quesito il collegio di legittimità ha risposto limitandosi a ricordare la giurisprudenza corrente.

Il ricorrente ha poi sostenuto che l’accusa a suo carico era di partecipazione all’associazione finalizzata al commercio e alla contraffazione di fitofarmaci illegali e non di promozione o direzione della stessa, il che avrebbe impedito le intercettazioni dal momento che la soglia edittale era inferiore a quella richiesta dall’art. 266.

La risposta del collegio è stata nel senso che, una volta che l’accusa abbia contestato l’associazione a delinquere senza precisare se si tratti del primo o del secondo comma, l’omessa precisazione è irrilevante perché “nella fase iniziale delle indagini, quando la situazione non è del tutto chiara e vengono disposte intercettazioni proprio allo scopo di chiarire anche il ruolo che i vari indagati ricoprano nella associazione, la contestazione non può che avere un carattere per così dire “indistinto”, che ricopra, quindi, anche la ipotesi più grave dell’art. 416 cod. pen., carattere che sarà superato proprio all’esito delle disposte intercettazioni”.

Pare di poter concludere affermando che, se sono queste le linee guida offerte dalla Suprema Corte, la riserva giurisdizionale prevista dall’art. 15 Cost. si è trasformata in un misero simulacro.