Giudizio di appello cartolare: nullità del giudizio per incompatibilità di un giudice (Riccardo Radi)

Nel giudizio cartolare è di fatto alle volte impedito alla difesa di conoscere preventivamente l’effettiva composizione del collegio giudicante.

La Cassazione penale sezione 5 con la sentenza numero 921/2026 ha evidenziato che la mancata possibilità di conoscere preventivamente la composizione del collegio giudicante, in un processo celebrato senza udienza, contrasti con il principio di trasparenza e con la necessità di garantire la possibilità effettiva di esercitare il diritto di difesa e di effettiva tutela dei principi di imparzialità e di terzietà del giudice e di conseguenza ha annullato la sentenza impugnata in quanto il processo è stato celebrato davanti a un giudice incompatibile, senza che vi fosse possibilità di sollevare eccezioni o istanze di ricusazione da parte della difesa.

Fatto:

Il ricorrente rappresenta che il Presidente del collegio giudicante della Corte di appello, dott. E.M.M., aveva già partecipato al giudizio di secondo grado relativo all’originario coimputato A. (figlio dell’odierno ricorrente), per il quale si era proceduto separatamente (in ordine al reato di cui al capo A), a seguito della scelta del rito abbreviato.

Evidenzia che tale circostanza configura una situazione di incompatibilità ai sensi dell’art. 34 cod. proc. pen., che avrebbe dovuto comportare l’astensione obbligatoria del magistrato ex art. 36 cod. proc. pen.

In mancanza di astensione, la parte avrebbe potuto proporre istanza di ricusazione, ma ciò era stato reso impossibile dalla modalità cartolare con cui è stato trattato il processo di appello (ex art. 23-bis decreto-legge n. 137 del 2020), che aveva impedito alla difesa di conoscere preventivamente la composizione effettiva del collegio giudicante.

La parte pone in rilievo che la fondatezza della doglianza emerge con evidenza dal fatto che, in precedenza, sempre nell’ambito della trattazione scritta del medesimo giudizio di appello (quello a carico di M.), analogo rilievo di incompatibilità aveva portato al mutamento del collegio giudicante. In particolare, la difesa, con memoria depositata il 10 settembre 2024, aveva rilevato che due componenti del collegio originariamente designato per decidere il gravame (i consiglieri S. e Z.) avevano già partecipato al giudizio relativo al coimputato A., nel quale erano state espresse valutazioni anche sulla posizione del padre.

A seguito di tale segnalazione, il Presidente dott. E. M. M., con provvedimento del 17 ottobre 2024, aveva disposto la sostituzione del collegio, individuando un nuovo collegio composto dai magistrati B.,B. E M.

Tuttavia, l’udienza del 13 novembre 2024 era stata rinviata per ragioni organizzative e fissata nuovamente per il 19 dicembre 2024.

Il processo era stato poi trattato in modalità cartolare, senza udienza partecipata e quindi senza possibilità per la difesa di verificare la composizione effettiva del collegio.

Solo con il deposito della sentenza impugnata, la difesa aveva potuto constatare che il collegio che aveva effettivamente deciso il processo era diverso da quello previsto: al posto del Presidente B., aveva presieduto nuovamente il dott. E.M.M., lo stesso magistrato che aveva già presieduto il collegio nel processo nei confronti di A..

Il ricorrente sottolinea che questa modifica non comunicata aveva impedito di sollevare tempestivamente l’eccezione di incompatibilità, rendendo inattuabile l’istituto della ricusazione, che presuppone la conoscenza anticipata della composizione del collegio.

Sostiene che tale situazione avrebbe determinato una lesione del diritto di difesa e del principio del giusto processo, sanciti dall’art. 111 della Costituzione e dall’art. 6 della CEdu.

Sottolinea come l’impossibilità di proporre ricusazione in tempo utile, a causa della modalità cartolare del procedimento, abbia privato l’imputato di una garanzia fondamentale, rendendo la sentenza viziata da nullità.

Inoltre, il ricorrente propone una riflessione critica sull’interpretazione tradizionale delle norme in materia di incompatibilità, sostenendo che l’evoluzione normativa e giurisprudenziale, soprattutto a seguito della riforma Cartabia, impone una rilettura costituzionalmente orientata delle disposizioni processuali. In particolare, evidenzia come la mancata possibilità di conoscere preventivamente il giudice, in un processo celebrato senza udienza, contrasti con il principio di trasparenza e con la necessità di garantire la possibilità effettiva di esercitare il diritto di difesa.

Secondo il ricorrente, valorizzando taluni spunti rinvenibili nella giurisprudenza di legittimità e in quella della Corte costituzionale, si dovrebbe pervenire all’annullamento della sentenza impugnata, in quanto il processo sarebbe stato celebrato davanti a un giudice incompatibile, senza che vi fosse possibilità di sollevare eccezioni o istanze di ricusazione, in violazione dei principi costituzionali e convenzionali che regolano il giusto processo.

Decisione:

Le Sezioni Unite di questa Corte hanno affermato che: l’esistenza di una causa di incompatibilità, non incidendo sui requisiti di capacità del giudice, non determina, in via di principio, la nullità del provvedimento adottato dal giudice incompatibile, ma costituisce motivo di ricusazione, da farsi valere con la specifica procedura prevista dagli artt. 37 e segg. cod. proc. pen.; non ha incidenza sulla capacità del giudice, sempre in via di principio, la violazione del dovere di astensione, che non è causa di nullità generale e assoluta ai sensi dell’art. 178, comma 1, lett. a), cod. proc. pen., deducibile come motivo di impugnazione della sentenza pronunciata col concorso del giudice incompatibile, ma costituisce esclusiva ragione, per la parte interessata, di ricusazione del giudice non astenutosi (cfr. Sez. U, n. 5 del 17/04/1996, Rv. 204464; Sez. U, n. 23 del 24/11/1999, Rv. 215097).

La più recente giurisprudenza, tuttavia, con particolare riferimento alle ipotesi di provvedimento emessi , in relazione ai quali non vi è la possibilità per l’interessato di conoscere prima della decisione la composizione del collegio giudicante e di promuovere in via preventiva l’istanza di ricusazione, ha posto in rilievo la necessità di coordinare i sopra esposti principi con quello, parimenti affermato dalle Sezioni Unite, per cui, una volta proposta dalla parte interessata la dichiarazione di ricusazione, la violazione – da parte del giudice nei cui confronti la ricusazione sia stata accolta – del divieto, stabilito dall’art. 42 comma 1 cod. proc. pen., di compiere alcun atto del procedimento, comporta la nullità della decisione che il giudice abbia ciononostante pronunciato (o concorso a pronunciare), ai sensi dell’art. 178, comma 1, lett. a) del codice di rito, nullità che è destinata a prodursi anche nel caso di violazione dell’art. 37, comma 2, cod. proc. pen., allorché il giudice ricusato non si sia astenuto dal pronunciare sentenza e la ricusazione sia stata (solo) successivamente accolta (Sez. U, n. 23122 del 27/01/2011, Tanzi, Rv. 249734).

Dunque, una volta che la ricusazione sia stata proposta e sia stata accolta, la sentenza pronunciata dal giudice (o col concorso del giudice) che era tenuto ad astenersi è affetta da nullità assoluta e insanabile, rilevabile anche a posteriori nel caso in cui la pronuncia giudiziale che accolga la ricusazione intervenga in un momento successivo a quello della sentenza pregiudicata, in quanto il rispetto dei principi dell’imparzialità e della terzietà del giudice costituisce requisito indefettibile dell’esercizio della funzione giurisdizionale, che trova immediato fondamento costituzionale nell’art. 111, comma 2, Cost.

Con riferimento alle ipotesi di provvedimento emessi , la giurisprudenza in esame ha affermato che la lettura coordinata dei principi sopra enunciati porta a escludere che «possa rimanere priva di tutela la legittima pretesa della parte di far valere la causa di incompatibilità, che avrebbe imposto al giudice di astenersi dalla decisione idonea a definire il grado del giudizio, allorché la ragione di incompatibilità e la correlata violazione del dovere di astensione, si siano manifestate e siano state rese conoscibili all’interessato soltanto attraverso la pronuncia (e la comunicazione) del provvedimento decisorio, avvenuta “parte inaudita”, in tal modo pregiudicando definitivamente la facoltà di ricusazione del giudice di cui la parte si sarebbe avvalsa se fosse stata posta in grado di conoscerne preventivamente le ragioni motive».

Tale giurisprudenza ha pertanto affermato il principio che, «in tema di ricusazione, la parte interessata, che sia venuta a conoscenza della causa di incompatibilità a seguito della comunicazione dell’ordinanza di inammissibilità dell’appello pronunciata da un collegio composto dal giudice che ha emesso la decisione impugnata, è legittimata a dedurla con ricorso per cassazione avverso l’ordinanza di inammissibilità, stante l’impraticabilità della procedura di ricusazione preventiva di cui all’art. 37 cod. proc. pen., al fine di far valere la nullità assoluta del provvedimento» (Sez. 4, n. 38254 del 01/10/2024, Rodia, Rv. 287065; Sez. 1, n. 19643 del 02/04/2019, Brancato, Rv. 275844).

Tale giurisprudenza, dunque, ritiene che, nei casi di procedure , quando non vi sia la possibilità per l’interessato di conoscere prima della decisione la composizione del collegio giudicante e di promuovere in via preventiva l’istanza di ricusazione, la pronuncia del provvedimento da parte del giudice incompatibile possa determinare un vizio di nullità, che l’interessato può far valere attraverso il mezzo di impugnazione previsto per quel provvedimento.

L’orientamento in esame, «per identità di ratio», è stato coerentemente esteso dalla giurisprudenza anche alle ipotesi di procedimento svoltosi in secondo grado con il rito cartolare, quando le parti non abbiano avuto la possibilità di conoscere preventivamente la composizione del collegio giudicante e, dunque, di attivare preventivamente l’istituto della ricusazione (Sez. 2, n. 30535 del 15/07/2025, Furstenberg, n.m.).

Tale orientamento è condivisibile, atteso che anche nelle ipotesi di procedimento svoltosi in secondo grado con il rito cartolare, quando le parti non abbiano avuto la possibilità di conoscere preventivamente la composizione del collegio giudicante, sussistono le medesime esigenze di effettiva tutela dei principi di imparzialità e di terzietà del giudice, che risulterebbero completamente pregiudicate, ove non venisse consentito alle parti di far valere le ragioni di incompatibilità del giudice, deducendola con ricorso per cassazione.

Ebbene, nel caso in esame, dagli atti (che possono essere consultati avendo la parte posto questione di carattere processuale), risulta effettivamente che: il Presidente del collegio giudicante della Corte di appello, dott. E.M.M., aveva già partecipato al giudizio di secondo grado relativo all’originario coimputato A., per il quale si era proceduto separatamente (in ordine al reato di cui al capo A); in precedenza, sempre nell’ambito della trattazione scritta del medesimo giudizio di appello (quello a carico di M.G.), analogo rilievo di incompatibilità aveva portato al mutamento del collegio giudicante; con provvedimento del 17 ottobre 2024, era stata disposta una nuova composizione del collegio, formato dai magistrati B.B. e G.; l’udienza del 13 novembre 2024, davanti al “nuovo” collegio, era stata rinviata per ragioni organizzative e fissata nuovamente per il 19 dicembre 2024; il processo era stato poi trattato in modalità cartolare, senza udienza partecipata e quindi senza possibilità per la difesa di verificare la composizione effettiva del collegio.

Tanto premesso, va rilevato che la circostanza che il Presidente del collegio giudicante della Corte di appello, dott. E.M.M., aveva già partecipato al giudizio di secondo grado relativo all’originario coimputato A. configurava una situazione di incompatibilità ai sensi dell’art. 34 cod. proc. pen., che avrebbe dovuto comportare l’astensione obbligatoria del magistrato ex art. 36 cod. proc. pen. e che, in mancanza di astensione, avrebbe consentito alla parte di proporre istanza di ricusazione.

La parte, tuttavia, non ha avuto concretamente la possibilità di avanzare l’istanza di ricusazione, poiché ha saputo della partecipazione al collegio del Presidente “incompatibile”, solo con il deposito della sentenza impugnata, facendo, invece, affidamento su una diversa composizione del collegio giudicante, costituito dai magistrati B. B. e G., che era stato così formato proprio a seguito di sua segnalazione di incompatibilità.

Ne segue che la sentenza impugnata deve essere annullata, con rinvio per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di appello di Milano.