Il principio di diritto: neanche in Cassazione si sa bene cos’è (Vincenzo Giglio)

Le cerimonie inaugurali dell’anno giudiziario sono un’occasione preziosa di riflessione.

Al di là delle citazioni dotte, della sottolineatura di principi e valori, delle statistiche e dei numeri, ciò che più conta è la giurisdizione che parla di sé.

Così è stato anche quest’anno nella cerimonia tenutasi ieri, 30 gennaio 2026, nell’aula magna della sede della Corte di cassazione.

Sul sito web della Corte sono disponibili le relazioni e gli interventi del primo presidente e del procuratore generale.

Ho letto – solo in minima parte, confesso – la relazione del primo presidente, nella parte dedicata alla nomofilachia ed ai modi attraverso i quali perseguirla.

Nell’opinione di molti, infatti, la Suprema Corte fatica sempre di più ad adempiere all’impegno, demandatole dall’art. 65 dell’Ordinamento giudiziario, di assicurare “l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unità del diritto oggettivo nazionale, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni“.

Sono partito da un presupposto: la nomofilachia richiede il rispetto di una sequenza ineludibile: buoni giudizi, buone decisioni, buone motivazioni, buoni principi di diritto, buona massimazione di tali principi, buona divulgazione interna ed esterna di tali principi, buona condivisione degli stessi principi.

Ho quindi letto il paragrafo n. 3 del Capitolo I della relazione presidenziale (pagg. 15/17) intitolato “Il valore del precedente giudiziario”.

Ne riporto il contenuto letterale e integrale, evidenziandolo tra virgolette e in corsivo (i neretti sono una mia aggiunta):

“La Corte costituzionale, sulla scia di una risalente giurisprudenza di legittimità tutt’ora confermata dalle sezioni unite civili e penali, ha sottolineato, con la sentenza n. 203 del 2024, che, benché non esista nel nostro sistema processuale una norma che imponga la regola dello stare decisis, essa tuttavia costituisce un valore, una direttiva di tendenza, immanente nel nostro ordinamento, in forza della quale non ci si deve discostare da un’interpretazione consolidata del giudice di legittimità, investito istituzionalmente della funzione di nomofilachia, senza una ragione giustificativa di particolare cogenza.

La Corte costituzionale ha così affermato che “il tendenziale rispetto dei propri precedenti – unitamente alla coerenza dell’interpretazione con il testo delle norme interpretate e alla persuasività delle motivazioni – è, per le giurisdizioni superiori, condizione essenziale dell’autorevolezza delle loro decisioni, assicurando che i criteri di giudizio utilizzati restino almeno relativamente stabili nel tempo, e non mutino costantemente in relazione alla variabile composizione della Corte”, e che, pertanto, se è possibile una rimeditazione dei propri orientamenti, occorre tener conto degli affidamenti nel frattempo creati dalla precedente giurisprudenza. Di conseguenza, “soprattutto a fronte di una giurisprudenza costante e risalente nel tempo, alla quale il legislatore si è nel frattempo conformato, occorrono perciò – per giustificare un suo mutamento – ragioni di particolare cogenza che rendano non più sostenibili le soluzioni precedentemente adottate: ad esempio, l’inconciliabilità dei precedenti con il successivo sviluppo della stessa giurisprudenza di questa Corte o di quella delle Corti europee; il mutato contesto sociale o ordinamentale nel quale si colloca la nuova decisione o – comunque – il sopravvenire di circostanze, di natura fattuale o normativa, non considerate in precedenza; la maturata consapevolezza sulle conseguenze indesiderabili prodotte dalla giurisprudenza pregressa”.

L’ esigenza di stabilità ha anche una sua proiezione processuale: chi agisce in giudizio deve ragionevolmente prevedere l’esito della controversia, perché la ragionevole prevedibilità della soluzione di un giudizio è una componente del diritto di difesa; inoltre, la “calcolabilità” della soluzione di un giudizio induce a rinunciare a giudizi il cui prevedibile esito è negativo, e, quindi, agevola la deflazione del sistema giustizia, in attuazione dei principi del giusto processo e della sua ragionevole durata.

Deve essere altresì considerata la previsione, introdotta prima nel codice di procedura civile (art. 374, terzo comma, c.p.c.), e poi estesa al processo penale (art. 618 comma 1-bis c.p.p.), che impone alle sezioni civili e penali che non condividano il principio di diritto enunciato dalle sezioni unite di rimettere a queste ultime la decisione del ricorso.

Tale norma, se da un lato è finalizzata ad assicurare il “consolidamento” del più autorevole dei precedenti, dall’altro ne regola l’eventuale superamento, affidando alle stesse sezioni unite la valutazione in ordine alle ragioni della sua stabilità.

È allora lecito chiedersi, sul piano della “forza” del precedente, se lo strumento processuale introdotto confermi quanto in dottrina è stato evidenziato, ovvero un progressivo mutamento del carattere della giurisprudenza, da giurisprudenza di natura essenzialmente “persuasiva”, a giurisprudenza tendenzialmente “vincolante”, basata sull’autorità della fonte di produzione, tale da non consentire un differente esito se non alla luce di una nuova rimessione da effettuarsi sempre alle Sezioni Unite.

Anche per questa via appare sullo sfondo il tema della progressiva equiparazione della interpretazione giurisprudenziale al diritto positivo: più stringenti sono i meccanismi processuali volti a garantire la stabilità della giurisprudenza, più quest’ultima tende ad assumere le caratteristiche di una norma.

Nella prospettiva della stabilizzazione del diritto plurale e liquido, si tratta di un esito ricercato, che tendenzialmente porta il precedente a sottostare alle regole proprie alla legge, ciò che pone tra l’altro il problema della sua applicabilità ai fatti posti in essere prima della sua adozione: è il tema dell’overruling, ovvero del mutamento di giurisprudenza non prevedibile; particolarmente avvertito, come è evidente, con riguardo alle decisioni in materia di diritto penale sostanziale”.

Difficile non scorgere in questa parole una certa dose di compiacimento: il primo presidente dapprima attesta la liceità della domanda sulla transizione da una giurisprudenza “persuasiva” ad una tendenzialmente “vincolante” ma poche righe più avanti ha già la risposta, laddove teorizza che, a fronte di un “diritto plurale e liquido”, il precedente giurisprudenziale deve – “tendenzialmente”, va da sé – sottostare alle regole della legge.

Come dire che la liquidità e la pluralità delle fonti normative richiedono ineluttabilmente la presa d’atto della Suprema Corte come produttrice di diritto tanto quanto il legislatore.

È un’opinione autorevole, di certo non isolata.

Se ne può discutere, naturalmente, ma qui interessa sottolineare che il suo architrave è il precedente e il suo corollario principale è che sia un buon precedente, cioè espressivo di una soluzione condivisibile e autorevole, fondato su sillogismi razionali, tradotto in termini chiari e facili da comprendere.

Si comprende bene che la corrispondenza del precedente a questo minimum standard ha il suo principale banco di prova nella formulazione del principio di diritto: se questo è chiaro e percepibile immediatamente come frutto di un pensiero condivisibile, si dispone già di un ottimo indizio sulla qualità del precedente.

Qui però ci si imbatte in una nota decisamente stonata.

La ricavo da Matteo Caputi, “Soggezione del giudice penale alla legge o al precedente?”, in L’Indice penale online, 28 gennaio 2026, (consultabile a questo link).

Per par condicio, riporto anche in questo caso letteralmente e integralmente (tralascio soltanto le note) il passaggio di interesse ai fini di questo scritto:

“Nel nostro ordinamento, l’art. 618, commi 1 ed 1-bis, c.p.p. dovrebbe fornire un’adeguata garanzia contro i contrasti interni in sede di legittimità, ma la disciplina conferisce stabilità unicamente al «principio di diritto enunciato dalle sezioni unite», laddove negli altri casi, in presenza di un contrasto giurisprudenziale effettivo o meramente potenziale, la rimessione del ricorso alle sezioni unite è meramente facoltativa (comma 1: «può … rimettere il ricorso alle sezioni unite»).

Ma qual è il «principio di diritto enunciato dalle sezioni unite» cui l’ordinamento conferisce tendenziale stabilità? L’art. 618 comma 1-bis c.p.p. tace sul punto. Ne è discesa la necessità di un intervento della giurisprudenza «ed il rischio di contrasti proprio in ordine all’interpretazione della norma che dovrebbe ridurre i contrasti; ed infatti:

– un orientamento (Sez. III, n. 32084 del 17 novembre 2022, dep. 2023, Fiore, Rv. 285032-01) ritiene che vincoli le sezioni semplici, nei termini di cui all’art. 618 comma 1-bis, c.p.p. qualunque principio di diritto enunciato come tale dalle Sezioni Unite, anche se estraneo alla questione controversa specificamente devoluta dalla sezione remittente;

– altro orientamento (Sez. I, n. 49744 del 7 dicembre 2022, Petrillo, Rv. 283840-02) ritiene che il vincolo derivante dal principio di diritto affermato, ai sensi dell’art. 618 comma 1-bis, c.p.p. dalle Sezioni Unite della Corte riguarda esclusivamente l’oggetto del contrasto interpretativo rimesso e non si estende ai temi accessori o esterni, ed, in applicazione del principio, ha ritenuto tema accessorio, rispetto alla questione devoluta e decisa dalle Sezioni Unite con sentenza n. 8545 del 19 dicembre 2019, avente ad oggetto la natura oggettiva o soggettiva della circostanza aggravante finalistica di cui all’art. 416-bis.1, c.p. quello del concorso esterno nel reato di associazione di tipo mafioso;

– un orientamento intermedio (Sez. VI, n. 23148 del 20 gennaio 2021, Bozzini, Rv. 281501-01) ritiene che il principio di diritto affermato dalle sentenze delle Sezioni unite della Corte di cassazione sia vincolante, ai sensi dell’art. 618 comma 1-bis, c.p.p., anche in relazione agli aspetti preliminari e conseguenziali ad esso, ancorché relativi a profili non specificamente devoluti, ma che si rendano, tuttavia, necessari per meglio delimitare il significato e la portata applicativa del principio stesso che, in tal modo, riveste carattere unitario. Il fatto che una disposizione scritta per ridurre i contrasti di giurisprudenza ne abbia ingenerato di nuovi potrebbe far sorridere, ma a noi provoca una reazione diversa».

Non solo: la disciplina di cui all’art. 618, comma 1-bis c.p.p. riguarda soltanto la Corte di cassazione, sicché i giudici di merito possono dissentire dal dictum delle Sezioni Unite. Essendo assai probabile che la parte soccombente impugni la decisione del giudice di merito che non si conformi al principio di diritto enucleato dalle Sezioni unite, è destino che, prima o poi, si torni a bussare alle porte della Cassazione. Quest’ultima potrà, ai sensi dell’art. 618 comma 1-bis c.p.p. annullare la decisione oppure farne oggetto di rimessione alle Sezioni Unite. Rebus sic stantibus, ci si chiede: «che senso ha consentire il dissenso? Non sarebbe stato più ragionevole imporre anche al giudice di merito l’immediata rimessione della questione alle Sezioni unite?»”.

A quanto pare, il principio di diritto può essere alternativamente:

• qualunque enunciato così qualificato dalle Sezioni unite, indipendentemente dalla sua pertinenza alla questione controversa;
• i soli enunciati attinenti all’oggetto del contrasto interpretativo, restandone pertanto escluse le affermazioni estranee ed accessorie;
• non solo gli enunciati principali ma anche quelli ad essi preliminari o conseguenziali e perfino quelli non devoluti alle Sezioni unite ma comunque di trattazione necessitata.

Senza poi contare, aggiunge l’Autore, l’incongruenza di una disciplina che vincola il giudice di legittimità ma non quello di merito.

Basta? No, non basta.

Traggo spunto in questo caso da una vicenda descritta in un post di Terzultima Fermata, “Decisioni delle Sezioni unite penali: alla Procura generale piacciono assai di più quelle che avvantaggiano l’accusa”, pubblicato il 3 luglio 2023, consultabile a questo link).

Si è annotata in quel post una sentenza della Corte di cassazione che ha accolto l’impugnazione di vari ricorrenti che avevano censurato una decisione della Corte territoriale, sollevando tra l’altro eccezioni di inutilizzabilità delle intercettazioni condotte dalla procura catanese., argomentato sul mancato rispetto del principio di diritto affermato dalle Sezioni unite Cavallo.

Si rimanda alla lettura del post per l’approfondimento della decisione.

Qui interessa piuttosto l’atteggiamento di aperta ostilità della Procura generale verso l’orientamento delle Sezioni unite.

Ecco il passaggio pertinente delle conclusioni del PG:

“le Sezioni Unite Cavallo hanno apposto, per via giurisprudenziale, un ulteriore limite all’utilizzabilità delle intercettazioni, non legislativamente previsto, né costituzionalmente imposto, «ben potendo essere oggetto, come effettivamente è stato nell’esercizio della discrezionalità legislativa, di un bilanciamento con altri principi costituzionali, rappresentati dal “principio di non dispersione degli elementi di prova” e dal “principio di uguaglianza”;

“differenziando il regime di utilizzabilità dei risultati delle intercettazioni all’interno dello stesso procedimento, non solo e non tanto si verrebbe a creare una disparità di trattamento tra i diversi indagati, ma si introdurrebbe una vera e propria intima contraddizione di carattere logico-giuridico nel sistema data dal fatto che, nello stesso procedimento, una medesima base probatoria sarebbe al contempo utilizzabile (ad esempio per il reato di associazione per delinquere) e inutilizzabile (per i delitti scopo non rientranti nei limiti di ammissibilità di cui all’articolo 266 codice procedura penale) così da rendere il sistema auto-contraddittorio e da condurre a una conclusione contrastante con l’articolo 3 Cost.”;

“la soluzione prescelta dalle Sezioni unite Cavallo, espone ora, dopo i recenti interventi legislativi, al rischio di una interpretatio abrogans in relazione al nuovo testo dell’articolo 270 codice procedura penale e, quindi, del divieto in esso contenuto: se si adottasse l’interpretazione delle Sezioni Unite, infatti, la portata della regola di piena utilizzabilità dei risultati all’interno del medesimo procedimento avrebbe la medesima estensione dell’eccezione posta al divieto utilizzazione in procedimenti diversi, e quest’ultimo risulterebbe, in ultima analisi, privo di portata precettiva, valendo una medesima disciplina per i reati appartenenti al medesimo o a diverso procedimento, con la già ricordata violazione dell’articolo 3 Cost.

Da ciò deriverebbe poi che, in punto di utilizzabilità dei risultati delle intercettazioni, dovrebbe vigere la medesima disciplina sia per i reati rientranti nel medesimo procedimento, sia per i reati afferenti a diversi procedimenti, con una inammissibile equiparazione di situazioni tra loro differenti”; “proprio una lettura costituzionalmente orientata all’articolo 3 Cost. dovrebbe portare verso una soluzione opposta a quella adottata dalle Sezioni unite e ritenere non necessaria la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 266 per i reati del medesimo procedimento, ma pienamente vigente, invece, la regola secondo cui, all’interno del medesimo procedimento (come sopra definito), vale la generale utilizzabilità delle prove acquisite, comprese le intercettazioni, purché ab origine legittimamente autorizzate”.

Ed ancora:

“le Sezioni unite si sono espresse su una “questione” che non era stata loro devoluta, su un punto che non era rilevante ai fini della “decisione del ricorso”, sulla base di un contradditorio delle parti – e in primis della Procura generale – da ritenersi istituzionalmente accentrato sulla questione devoluta e sulla decisione del ricorso e non sul diverso principio di diritto affermato, ponendosi infine in contraddizione con un ampio orientamento di legittimità di segno contrario e finendo così per creare esse stesse un contrasto, che non pareva sussistere sul punto nella giurisprudenza precedente (a parte i due isolati precedenti citati nella medesima sentenza)”.

Una contestazione frontale, senza dubbio, meritoriamente respinta dal collegio decidente.

È tempo di concludere.

Che la Corte di cassazione, o quantomeno il suo primo presidente, si senta pronta ad assumere una responsabilità legislativa, è nei fatti e di certo è un movimento iniziato da parecchio tempo.

Ma è troppo chiedere che dentro il Palazzaccio ci si metta d’accordo sul come produrre questo diritto parallelo e sul quando sia stata raggiunta la soglia minima perché si possa parlare di diritto?