La pena e i suoi due sovrani (Vincenzo Giglio)

“Il tema della pena è il tema della coesistenza di due domini, quello del legislatore e quello del giudice, tra loro interrelati e tuttavia non confondibili.

L’uno è espressione del potere di determinare il disvalore del tipo (ed eventualmente del sottotipo) astratto; l’altro del potere di determinare il disvalore del fatto concreto.

Nel commisurare la pena il giudice si confronta, quindi, con due vincoli legali: quelli del primo tipo tendono a preservare le fondamentali opzioni legislative in ordine al disvalore del fatto reato astrattamente inteso; gli altri indirizzano e regolano la discrezionalità giudiziale nell’apprezzamento del disvalore del fatto reato storicamente concretizzatosi ai fini della individualizzazione della pena”.

L’immagine di questa diarchia si deve alle Sezioni unite penali, sentenza n. 47182/2022, 31 marzo/13 dicembre 2022, Savini.

All’esercizio di questa sovranità condivisa il giudice concorre dunque con il suo potere discrezionale che, lungi dall’esaurirsi in se stesso, deve essere, secondo quanto affermato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 50/1980, lo “strumento per una determinazione della pena quanto più possibile “finalizzata”, nella prospettiva dell’art. 27, comma terzo, Cost.”

Si tratta pertanto di un potere da conformare costantemente ad un principio di rango costituzionale, che spazia dal momento dell’irrogazione della pena fino alla sua esecuzione, che deve rifuggire da criteri immotivati o arbitrari, che deve essere esercitato rigorosamente.

Le sue linee guida sono quelle previste dall’art. 133, cod. pen., che, tutte insieme, offrono al giudice gli strumenti per adeguare la pena al fatto reato ed alla personalità del suo autore.

Quanto al controllo sull’appropriatezza delle scelte discrezionali del giudice e quindi sull’adeguatezza della pena concretamente irrogata, la giurisprudenza di legittimità nella sua più autorevole espressione (Sezioni unite penali, sentenza n. 47127/2021, 24 giugno/24 dicembre 2021, Pizzone) riconosce un’impossibilità da un lato e la possibilità di ricorrere a strumenti alternativi dall’altro: “Di una pena non si può affermare o negare l’esattezza; ma si può riconoscere o criticare la ragionevolezza, intesa come relazione di coerenza tra la specie (si pensi alle pene alternative) e la misura della sanzione individuate e gli elementi che devono essere presi in considerazione per la determinazione della pena”.

Premesse queste coordinate teoriche, piace adesso ricordare una decisione, precisamente Cassazione penale, Sez. 3^, sentenza n. 7875/2022, udienza del 21 gennaio 2022, la quale ha ricordato che la scelta di un trattamento sanzionatorio che si discosta notevolmente dal minimo edittale esige, per consolidata giurisprudenza, una specifica motivazione che non può essere sostituita da formule stereotipate come “pena equa” o “congruo aumento” o da richiami generici alla gravità del reato o alla capacità a delinquere.

È una decisione apprezzabile che legittima a suo modo la sovranità giurisdizionale di cui si è detto.

Autorevoli studiosi hanno affermato che la determinazione della pena da infliggere al reo e i relativi criteri di commisurazione sono una sorta di buco nero del giudizio penale poiché a nessuno (verosimilmente neanche al giudice) è dato comprendere perché, a fronte di una certa condotta penalmente rilevante, segua una certa pena piuttosto che un’altra più bassa o più alta.

Lo afferma, tra gli altri, Giovanni Fiandaca, nel suo articolo “Pena “giusta” per un giusto processo, pubblicato sul Foglio il 25 ottobre 2021 (consultabile a questo link): “pubblici ministeri e giudici sono soliti dedicare alla pena e alla sua concreta determinazione un livello di attenzione e uno  spazio argomentativo assai ridotti, e non di rado essi si limitano a pochi accenni riproponendo pigre formulette di stile che fanno sintetico richiamo dei criteri indicati nell’art. 133 del codice penale. Così stando le cose, la commisurazione giudiziale della pena finisce, nella prassi concreta, non solo col risultare oscura o poco trasparente, ma pure col risentire di fattori anche emotivi di condizionamento – connessi alla sensibilità personale del singolo giudicante – che sfuggono a un controllo razionale e che prescindono, altresì, dal fare riferimento alla finalità rieducativa che la Costituzione espressamente assegna alle sanzioni penali”.

Il giurista siciliano fa tuttavia un importante distinguo, in assonanza con la giurisprudenza delle Sezioni unite penali: mentre è sostanzialmente impossibile un calcolo preciso della pena davvero giusta nel singolo caso, è per contro non solo possibile ma anche relativamente facile comprendere quando una pena è ingiusta per eccesso o difetto rispetto alla consistenza del fatto di reato per il quale è stata inflitta.

Ciò nondimeno, aumenta progressivamente il rischio che la pena concretamente inflitta sia quella che viene “sentita” come più adeguata ad aspettative collettive, che a loro volta possono essere esacerbate dagli umori del momento, e scompare sullo sfondo la finalità rieducativa che i Costituenti avevano assegnata alla sanzione penale.

E poiché siamo ancora profondamente immersi nella stagione del “piacere punitivo” nel senso accreditato da Didier Fassin della punizione come una tra le più potenti passioni contemporanee, il sentire medio del giudice, che segue all’analogo sentire del legislatore, va nella direzione dell’eccesso di pena piuttosto che del difetto.

E dal momento che più un sentire è conforme allo spirito dei tempi tanto meno gli si dedicano spazi di ripensamento, ecco che pare naturale e scontato non solo punire una contravvenzione con una sanzione pari a più di trenta volte il minimo edittale ma anche non dedicare un rigo a spiegare questo rigore.

È così e basta.

Con la sentenza 7875/2022, i giudici di legittimità hanno detto invece di no, che non basta affatto.

Meglio così, decisamente.