Segnaliamo in tema di intercettazioni e mancato rilascio della copia fonica al difensore, la sentenza della cassazione penale sezione 1 numero 35923/2025 che ha stabilito che non determina l’inutilizzabilità delle conversazioni nella fase cautelare il mancato rilascio di copia delle registrazioni da parte del pubblico ministero motivato da sopravvenuta impossibilità materiale dovuta ad ostacoli tecnici, non superabili nei termini prescritti per il giudizio di riesame.
Quando l’incondizionato diritto ad ottenere copia della traccia fonica che è preordinato allo scopo di esperire efficacemente tutti i rimedi previsti dalle norme processuali, a cominciare dal più rilevante, perché direttamente incidente sulla libertà personale, ovvero il procedimento incidentale de libertate viene meno per “ostacoli tecnici”
La Corte costituzionale, con la sentenza n. 336 del 2008, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 268 del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede che, dopo la notificazione o l’esecuzione dell’ordinanza che dispone una misura cautelare personale, il difensore possa ottenere la trasposizione su nastro magnetico delle registrazioni di conversazioni o comunicazioni intercettate, utilizzate ai fini dell’adozione del provvedimento cautelare, anche se non depositate.
La sentenza de qua ha affermato che «l’ascolto diretto delle conversazioni o comunicazioni intercettate non può essere surrogato dalle trascrizioni effettuate, senza contraddittorio, dalla polizia giudiziaria, le quali possono essere, per esplicito dettato legislativo (art. 268, comma 2, cod. proc. pen,), anche sommarie», e che «la possibilità per il pubblico ministero di depositare solo i ‘brogliacci’ a supporto di una richiesta di custodia cautelare dell’indagato, se giustificata dall’esigenza di procedere senza indugio alla salvaguardia delle finalità che il codice di rito assegna a tale misura, non può limitare il diritto della difesa di accedere alla prova diretta, allo scopo di verificare la valenza probatoria degli elementi che hanno indotto il pubblico ministero a richiedere ed il giudice ad emanare un provvedimento restrittivo della libertà personale».
La Consulta ha aggiunto che «in caso di richiesta ed applicazione di misura cautelare personale, le esigenze di segretezza per il proseguimento delle indagini e le eventuali ragioni di riservatezza sono del tutto venute meno in riferimento alle comunicazioni poste a base del provvedimento restrittivo, il cui contenuto è stato rivelato a seguito della presentazione da parte del pubblico ministero, a corredo della richiesta, delle trascrizioni effettuate dalla polizia giudiziaria»: e dunque, «la lesione del diritto di difesa garantito dall’art. 24, secondo comma, Cost., si presenta quindi nella sua interezza, giacché la limitazione all’accesso alle registrazioni non è bilanciata da alcun altro interesse processuale riconosciuto dalla legge”.
Ha, quindi, sottolineato che «l’interesse costituzionalmente protetto della difesa è quello di conoscere le registrazioni poste alla base del provvedimento eseguito, allo scopo di esperire efficacemente tutti i rimedi previsti dalle norme processuali”; ne consegue, conclusivamente, che «i difensori devono avere il diritto incondizionato ad accedere, su loro istanza, alle registrazioni poste a base della richiesta del pubblico ministero e non presentate a corredo di quest’ultima, in quanto sostituite dalle trascrizioni, anche sommarie, effettuate dalla polizia giudiziaria”; ed « il diritto all’accesso implica, come naturale conseguenza, quello di ottenere la trasposizione su nastro magnetico delle registrazioni medesime».
L’ «incondizionato diritto ad ottenere copia della traccia fonica» è preordinato «allo scopo di esperire efficacemente tutti i rimedi previsti dalle norme processuali», a cominciare dal più rilevante, perché direttamente incidente sulla libertà personale, ovvero il procedimento incidentale de libertate.
Recependo l’impostazione della Corte costituzionale il legislatore, modificando, con l’art. 3, comma 1, lett. g), d.lgs. 29 dicembre 2017, n. 216, l’art. 293, comma 3, cod. proc. pen, ha sancito che «il difensore ha diritto di esaminare e di estrarre copia dei verbali delle comunicazioni e conversazioni intercettate di cui all’articolo 291, comma 1. Ha in ogni caso diritto alla trasposizione, su supporto idoneo alla riproduzione dei dati, delle relative registrazioni».
La giurisprudenza di legittimità, in applicazione di questi principi, ha statuito che, a seguito dell’adozione della misura cautelare, il difensore ha diritto di ottenere l’accesso ai supporti magnetici o informatici contenenti la registrazione delle conversazioni captate, anche mediante l’ascolto delle tracce foniche, in vista del giudizio di riesame e senza che l’istanza debba essere ulteriormente circoscritta mediante l’indicazione dei RIT di riferimento (ex multis Sez. 6, n. 26447 del 14/04/2021, Puglia, Rv. 281689-01 e -02; Sez. 3, n. 10951 del 17/01/2019, Spada, Rv. 275868-02).
Con riferimento all’ipotesi in cui la richiesta della copia è finalizzata ad esercitare il diritto di difesa nel procedimento incidentale de libertate, si è, invece, precisato che il pubblico ministero, in siffatta eventualità, ha l’obbligo di provvedere in tempo utile rispetto alla decisione del tribunale del riesame, il quale deve decidere, senza dilazioni, incompatibili con i termini fissati dalla procedura.
D’altra parte, i termini procedurali in questione sono ben noti al pubblico ministero, perché normativamente scaturiscono dal disposto dell’art. 309, comma 1, cod. proc. pen., che indica in dieci giorni il termine per proporre la richiesta di riesame, e dalle prescrizioni dei commi quinto e nono della stessa disposizione normativa, che regolano le susseguenti cadenze temporali.
Sotto il profilo organizzativo, vi è, quindi, la necessità che il pubblico ministero, al momento di formulare la richiesta del provvedimento cautelare, si attrezzi, anche preventivamente e per tempo, per essere in grado di ottemperare così da garantendo il diritto di difesa in favore di tutti i coindagati istanti (in tal senso Sez. U, n. 20300 del 22/4/2010, Lasala, in motivazione e più di recente Sez. 6, n. 3371 del 22/12/2023 dep 2024, Policaro, Rv. 286079 – 01, citata dal ricorrente, secondo cui «alla luce della velocizzazione delle procedure di estrazione di copia consentita dai progressi della tecnologia, non può essere valutata intempestiva la richiesta di accesso sulla base di una indicazione del tutto generica di prossimità all’udienza detta, anche laddove fossero pervenute plurime concomitanti richieste relative ad una corposa mole di materiale intercettativo»).
Per converso, al fine di porre il pubblico ministero nella possibilità di adempiere il proprio obbligo, è del pari necessario che la richiesta venga proposta in tempo utile rispetto alle cadenze temporali indicate dalle norme processuali, segnatamente, per quanto nella specie rileva, dall’art. 309, nono comma, cod. proc. pen. (da ultimo Sez. 2, n. 51935 del 28/09/2018, Pannofino, Rv. 275065 – 01). 3. L’illegittima compressione del diritto di difesa, derivante dal rifiuto o dall’ingiustificata omissione o ritardo del pubblico ministero nel consentire al difensore detto ascolto, dà luogo a una nullità di ordine generale a regime intermedio, ai sensi dell’art. 178, lett. c), cod. proc. pen. in quanto determina un vizio nel procedimento di acquisizione della prova che, pur non inficiando il risultato probatorio, ne impedisce l’utilizzo in fase cautelare (ex multis Sez. U, n. 20300 del 22/4/2010, Lasala, Rv. 246907; Sez. 6, n. 26447 del 14/04/2021, Puglia, Rv. 281689-01).
Al rifiuto o all’ingiustificata omissione o all’ingiustificato ritardo non può essere equiparata, per l’evidente eterogeneità di situazioni, l’oggettiva o materiale impossibilità per il pubblico ministero di soddisfare la richiesta difensiva in tempi compatibili con i termini indilazionabili della procedura incidentale de libertate.
In tale peculiare ipotesi, il pubblico ministero ha l’onere di motivare congruamente le ragioni che hanno determinato l’impossibilità del rilascio tempestivo delle copie audio richieste in modo da consentire l’esercizio del controllo del giudice della cautela, cui spetta di sindacare la persuasività delle prospettazioni poste a sostegno della decisione limitativa del diritto di difesa che possono, a soli fini esemplificativi, essere fondate sulla complessità delle operazioni di duplicazione delle intercettazioni o sulle le sopravvenute problematiche di carattere tecnico o su altri similari cause.
L’adempimento di tale onere rende eccezionalmente utilizzabili nell’incidente cautelare le conversazioni intercettate anche in difetto del loro preventivo ascolto diretto da parte della difesa e della loro trasposizione su nastro magnetico, nonostante il tempestivo deposito al pubblico ministero di specifica richiesta, anche se finalizzata all’esercizio dei rimedi impugnatori previsti dagli artt. 309 e 310 cod. proc. pen.
Come efficacemente osservato dalla Suprema Corte nella sua più autorevole composizione, nella sentenza a Sezioni Unite n. 20300 del 22/4/2010, Lasala, qualora non sia possibile ragionevolmente osservare la cadenza temporale prevista dalle disposizioni in materia di applicazione e impugnazione delle misure cautelari «per essere stata la richiesta proposta in tempo non utile ad essere assolta, o a motivatamente giustificare la impossibilità di adempiere alla stessa, prima della relativa udienza camerale, anche alla stregua delle ragioni prospettate dal pubblico ministero, il tribunale del riesame deve comunque decidere alla stregua degli atti trasmessigli nel termine impostogli dalla legge: nella precitata sentenza della Corte Costituzionale n. 192/1997, in riferimento ai “termini rapidi e vincolanti previsti per l’interrogatorio”, si è osservato che “né il difensore potrà pretendere, né l’autorità giudiziaria potrà concedere dilazioni di tali termini ove risulti materialmente impossibile procedere alla copia di tutti gli atti richiesti entro le rigide cadenze previste per l’interrogatorio e per l’udienza del riesame”
D’altronde, il diritto a far valere eventuali rilievi e ragioni difensive, in termini di rilevanza probatoria o indiziaria, scaturenti dall’ascolto delle registrazioni, non rimane, in tal caso, affatto precluso all’indagato, giacché quei rilievi e quelle ragioni possono comunque essere dallo stesso fatti valere successivamente, una volta ottenuta la copia della traccia fonica richiesta».
Nella stessa prospettiva è stato condivisibilmente affermato che «in tema di riesame, laddove risulti materialmente impossibile soddisfare entro i termini dettati dall’art. 309 cod. proc. pen., la richiesta difensiva di acquisire copia della traccia fonica delle intercettazioni poste a fondamento della misura cautelare, i termini in parola non possono essere dilazionati, ma il difensore può far valere le sue ragioni proponendo, all’esito del successivo ascolto, istanza di revoca della misura ai sensi dell’art. 299 cod. proc. pen. ed eventuale appello ai sensi dell’art. 310 cod. proc. pen.» (Sez. 6, n. 41362 del 11/07/2013, Drago, Rv. 257804 – 01).
In senso contrario non depongono le argomentazioni sviluppate nella sentenza Sez. 6, n. 3371 del 22/12/2023 dep 2024, Policaro, citata dal ricorrente ed in altre pronunce che, esaminando censure dal contenuto similare, si sono determinate ad annullare senza rinvio le ordinanze del Tribunale del riesame, rilevando la violazione del “diritto incondizionato” del difensore ad accedere alle registrazioni poste a base della richiesta del pubblico ministero ottenendone copia, perché tutte relative a fattispecie in cui il pubblico ministero o non aveva dato riscontro alla richiesta o non aveva addotto alcuna giustificazione a sostento della mancata evasione della richiesta o aveva addotto giustificazioni sull’omissione o sul ritardo valutate inadeguate, illogiche, contraddittorie o non esaustive (ex multis Sez. 6, n. 27865 del 25/06/2025, Di Paolo, Rv. 288427 – 01, in una fattispecie in cui il difensore aveva allegato di essersi recato più volte presso gli uffici della polizia giudiziaria delegata a dare esecuzione al provvedimento autorizzativo, senza rinvenire i supporti, rimanendo, infine, inevasa la richiesta di attestare l’omessa consegna, avanzata con pec alla segreteria del pubblico ministero ed all’archivio intercettazioni; Sez. 3, n. 10951 del 17/01/2019, Spada, Rv. 275868 – 02; Sez. 6, n. 13886 del 20/12/2013, dep. 2014, Tassone, Rv. 259499 – 01; Sez. 2, n. 32490 del 07/07/2010, Russo Rv. 248187 – 01; Sez. 6, n. 45984 del 10/10/2011, Cosentino, Rv. 251273 – 01; Sez. 6, n. 45880 del 10/10/2011, Ceravolo Rv. 251182 – 01).
L’ordinanza impugnata non si è discostata dagli illustrati principi.
Preso atto che l’istanza con cui il difensore aveva chiesto al pubblico ministero l’ascolto diretto della conversazione di cui al RIT 376/2024 progr. 9 del 23 luglio 2024, pacificamente ritenuta decisiva ai fini della decisione, era specifica e tempestiva per essere stata depositata in data 23 aprile 2025, con l’espressa indicazione della necessità di urgente evasione entro il termine del 29 aprile 2025 al fine di consentire una compiuta partecipazione della difesa all’udienza camerale già fissata ex art. 309 cod. proc. pen. per il giorno 30 aprile 2025 e che ciononostante non era stata evasa, il Tribunale del riesame ha escluso la sussistenza della eccepita «inutilizzabilità endoprocedimentale» o comunque di nullità della prova, rilevando che il difensore non aveva potuto esercitare il suo diritto incondizionato all’accesso alle tracce foniche «negli stringenti termini dettati dall’attivazione della procedura di impugnazione cautelare di riesame» non a causa del rifiuto o del ritardo o dell’omissione ingiustificata del pubblico ministero – il quale, al contrario aveva espressamente autorizzato l’ascolto diretto della conversazione indicata -, ma per una sopravvenuta impossibilità materiale, non altrimenti superabile, la cui esistenza non è stata nemmeno contestata dal ricorrente, ovvero il «fermo applicativo dell’archivio digitale per manutenzione straordinaria del software, con previsione di test di verifica finale fissato per il 2 maggio 2025».
TERZULTIMA FERMATA 