Cassazione penale, Sez. 1^, sentenza n. 39550/2025, 4/9 dicembre 2025, ha affermato la natura di norma penale sostanziale dell’istituto del differimento dell’esecuzione della pena per madri di prole di età non superiore ad un anno, da ciò desumendo che l’abrogazione dell’art. 146 nella parte in cui rendeva obbligatorio il differimento medesimo non può avere effetto retroattivo perché “Tra il “fuori” e il “dentro” la differenza è radicale: qualitativa, prima ancora che quantitativa. La pena da scontare diventa un aliud rispetto a quella prevista al momento del fatto; con conseguente inammissibilità di un’applicazione retroattiva di una tale modifica normativa, al metro dell’art. 25, secondo comma, Cost.”.
Il collegio di legittimità ha tuttavia ritenuto che, data la peculiarità del caso in esame, conseguente all’accertata inidoneità del domicilio indicato dall’istante in sede di merito, anche la previgente disposizione normativa di cui all’art. 146 cod. pen., secondo la condivisibile interpretazione giurisprudenziale dell’istituto del differimento obbligatorio offerta illo tempore non avrebbe condotto ad una soluzione più favorevole per la condannata, ancorché madre di prole di età inferiore a un anno.
Il sistema dell’esecuzione penale relativo ai detenuti che siano genitori di figli minori presenta una pluralità di disposizioni, le quali, consentendo la più ampia fruizione di misure extra murarie, sono poste a tutela del superiore interesse del minore – «soggetto debole, distinto dal condannato e particolarmente meritevole di protezione» – a «instaurare un rapporto quanto più possibile “normale” con la madre (o, eventualmente, con il padre) in una fase nevralgica del suo sviluppo» (così Corte cost., sent. n. 239 del 2014).
Sono diretta emanazione di questi principi innanzitutto le norme sul differimento della pena, stabilite dagli artt. 146 n. 2, cod. pen. (che prevedeva il rinvio obbligatorio dell’esecuzione se questa “deve aver luogo nei confronti di madre di infante di età inferiore ad anni uno”) e 147 n. 3, cod. pen. (che concerne il differimento facoltativo “se una pena restrittiva della libertà personale deve essere eseguita nei confronti di madre di prole di età inferiore a tre anni”), cui si aggiunge la previsione dell’art. 47-ter, comma 1-ter, Ord. pen., la quale contempla la possibilità, negli stessi casi, di applicare la disciplina della detenzione domiciliare.
Norme, queste, che sono applicabili indipendentemente dalla previsione di limiti di pena, mentre, quando la pena della reclusione non sia superiore a quattro anni (anche se costituente parte residua di maggior pena) o quando la pena irrogata sia quella dell’arresto, l’art. 47-ter, comma 1, Ord. pen. consente l’applicazione della detenzione domiciliare nei confronti della “donna incinta o madre di prole di età inferiore ad anni dieci con lei convivente” (lett. a) ovvero del “padre, esercente la potestà, di prole di età inferiore ad anni dieci con lui convivente, quando la madre sia deceduta o altrimenti assolutamente impossibilitata a dare assistenza alla prole” (lett. b); situazioni alle quali la sentenza n. 350 del 2003 della Corte costituzionale ha assimilato quella, prescindente dall’età, del «figlio portatore di handicap totalmente invalidante», purché convivente con la madre condannata.
A fianco a questo regime originario, sono poi stati introdotti, ad opera della legge 8 marzo 2001, n. 40, gli artt. 21-bis e 47-quinquies Ord. pen.
La prima fattispecie prevede che le condannate e le internate (ovvero i padri detenuti, se la madre è deceduta o impossibilitata e non vi è modo di affidare la prole ad altri che al padre) possono essere ammesse alla cura e all’assistenza all’esterno dei figli di età non superiore ai dieci anni, alle condizioni previste dall’art. 21 Ord. pen. in materia di lavoro all’esterno.
La seconda, invece, disciplina il caso delle condannate madri di prole di età non superiore a dieci anni, le quali, quando la pena detentiva espianda sia superiore ai quattro anni e dopo l’espiazione di almeno un terzo della pena ovvero di almeno quindici anni in caso di condanna all’ergastolo, possono essere ammesse a espiare la pena nella propria abitazione, o in altro luogo di privata dimora, ovvero in luogo di cura, assistenza o accoglienza, al fine di provvedere alla cura e alla assistenza dei figli, sempre che non sussista un concreto pericolo di commissione di ulteriori delitti e che vi sia la possibilità di ripristinare la convivenza con i figli. Successivamente, la legge 21 aprile 2011, n. 62 (Modifiche al codice di procedura penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, e altre disposizioni a tutela del rapporto tra detenute madri e figli minori), ha novellato il comma 1 dell’art. 47-quinquies Ord. pen., introducendo il comma 1-bis in forza del quale le madri di prole di età non superiore a dieci anni (ed i padri nelle condizioni di cui al successivo comma 7) possono espiare la prima parte di pena (un terzo o quindici anni in caso di ergastolo) «secondo le modalità di cui al comma 1-bis».
Per quanto qui rileva, la disposizione prevede che la collocazione in istituto a custodia attenuata viene correlata, alle ipotesi in cui, ravvisandosi un concreto pericolo di recidiva o di fuga, la condannata non potrebbe essere ammessa a espiare la pena nella propria abitazione. Come evidenziato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 76 del 8 marzo 2017 che ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 47-quinquies, comma 1-bis, Ord. pen., limitatamente alle parole «Salvo che nei confronti delle madri condannate per taluno dei delitti indicati nell’articolo 4-bis,», con tale modifica il legislatore ha perseguito “l’obiettivo di ampliare la possibilità, per le madri condannate a pene detentive, di espiare la pena attraverso misure extracarcerarie che permettano di meglio provvedere alla cura e all’assistenza dei figli.
A tal fine, il comma 1-bis consente loro di espiare, sin dall’inizio, la pena detentiva secondo le descritte modalità agevolate, anche nella propria abitazione o in altro luogo di privata dimora, di cura, assistenza o accoglienza, purché non sussista un concreto pericolo di commissione di ulteriori delitti o di fuga.
Nel sistema attualmente vigente, in conclusione, anche nel caso di condanna per uno dei reati inclusi nel catalogo dell’art. 4-bis Ord. pen., le madri (o, eventualmente, i padri che si trovino nelle condizioni di cui al successivo comma 7 dell’art. 47-quinquies) di bambini di età pari o inferiore ai dieci anni possono essere ammessi alla detenzione domiciliare cd. speciale fin dal principio, ovvero senza dover prima essere sottoposti all’esecuzione della pena detentiva in carcere, anche in caso di pene molto alte e anche in caso di condanna all’ergastolo (Sez. 1, n. 7451 del 09/12/2020, dep. 2021, Forte, Rv. 280557 – 01; Sez. 1, n. 1029 del 31/10/2018, dep. 2019, Pastura, Rv. 274791 – 01).
Da ultimo, va osservato che l’art. 146 cod. pen. nella parte in cui prevedeva il differimento obbligatorio dell’esecuzione della pena in favore di madre di un minore sino a un anno di età, è stato abrogato dal d. l. n. 48 del 2025 (cd. decreto Sicurezza), convertito dalla legge n. 80 del 2025. Prima dell’anzidetto “decreto sicurezza”, il rinvio dell’esecuzione della pena per la donna incinta o madre di prole sino a un anno di età era considerato, nei limiti di cui si dirà, “obbligatorio”, mentre il cd. decreto Sicurezza lo ha reso facoltativo, spostando la fattispecie nella previsione di cui all’art. 147 cod. pen.
Ciò posto, in via generale, si osserva, quanto al caso della ricorrente che, nell’interesse della condannata, è stata presentata, in data 23 gennaio 2025, istanza di differimento della pena per lo stato di gravidanza a rischio in cui si trovava, respinta dal Magistrato di sorveglianza per incertezza circa la riferibilità della certificazione sanitaria all’istante, identificata a mezzo CUI in quanto sedicente. Risulta, poi, presentata, in data 10 marzo 2025, istanza di differimento obbligatorio, ovvero in via subordinata di detenzione domiciliare (presso il domicilio indicato in XXX in considerazione dello stato di gravidanza a rischio in cui si trovava la condannata, reputato dall’istante incompatibile con la detenzione, vista anche l’avvenuta diagnosi di tumore al seno, da operare, con prescrizione di successivo ciclo di chemioterapia.
Inoltre, risulta che la ricorrente, nel periodo di ricovero compreso tra il 20 maggio e il 10 giugno 2025 (data delle dimissioni) ha partorito, il 19 maggio 2025, un neonato prematuro e che, in data 20 giugno 2025, ha presentato nuova istanza di differimento della pena a tutela della salute della condannata e del neonato.
Anche queste ultime due istanze risultano respinte dal Magistrato di sorveglianza: la prima, ritenuta l’insufficienza della documentazione allegata, l’incertezza sulla identità dell’interessata, gli esiti ancora parziali degli accertamenti sanitari disposti relativamente alla patologia al seno, non ancora ultimati alla data del 11 marzo 2025; la seconda istanza è stata rigettata, considerando il differimento obbligatorio richiesto non concedibile per effetto dell’abrogazione ad opera del d.l. cd. Sicurezza, dell’art. 146 cod. pen. e stante la sussistenza, quanto al differimento facoltativo ex art. 147 n. 2 cod. pen. di eccezionale pericolo di reiterazione dei reati, nonché disponendo che, ai sensi dell’art. 147, ultimo comma, cod. pen. la detenzione prosegua presso un ICAM.
Il Tribunale di sorveglianza, poi, con il provvedimento qui censurato, ha reputato condivisibile la valutazione svolta dal Magistrato di sorveglianza, anche all’esito dei successivi accertamenti disposti nel corso del procedimento dinanzi a sé, sia sullo stato di salute della condannata, sia sull’idoneità del domicilio indicato come luogo di detenzione.
Va, da ultimo, specificato che la ricorrente, alla data del 14 giugno 2025, è stata tratta in arresto e condotta presso la Casa di reclusione di Bollate, presso il reparto Nido perché momentaneamente indisponibile l’ICAM, sino al mese di agosto del 2025. La condannata, alla data della decisione impugnata (2 luglio 2025), era ancora detenuta presso il reparto Nido della sezione femminile dell’Istituto di pena indicato, in quanto accompagnata da un minore di circa tre anni. Inoltre, l’ultimo nato, a quella data, risultava ancora ricoverato presso una clinica, in quanto prematuro.
Ciò posto, si rileva che la ricorrente invoca, con il primo motivo, l’applicazione, al caso in esame, della previsione di cui all’art. 146 cod. pen., nella sua originaria formulazione, tenuto conto della data di irrevocabilità dell’ultima sentenza in esecuzione, precedente all’entrata in vigore del cd. decreto Sicurezza.
I giudici di sorveglianza (cfr. ordinanza del Magistrato di sorveglianza del 20 giugno 2025), nell’applicare la disciplina vigente all’attualità, in sostanza, danno attuazione all’indirizzo della giurisprudenza di legittimità in tema di disposizioni concernenti l’esecuzione delle pene detentive e le misure alternative alla detenzione, ritenute non riguardanti l’accertamento del reato e l’irrogazione della pena, ma soltanto le modalità esecutive della stessa.
Tale giurisprudenza considera dette norme diverse da quelle penali sostanziali assoggettabili alle regole dettate in materia di successione di norme penali nel tempo dell’art. 2 cod. pen. e dell’art. 25 Cost. (Sez. U, n. 24561 del 30/5/2006, Rv. 233975; Sez. 1, n. 33062 del 19/9/2006, Rv. 234384; Sez. 1, n. 37083 del 29/9/2010, Rv. 248580; Sez. 1, n. 11580 del 5/2/2013, Rv. 255310).
Si osserva che per l’applicazione del regime previgente propende il ragionamento svolto da Corte cost., sent. n. 32 del 2020, in materia di modifiche all’art. 4-bis Ord. pen. introdotte dal cd. “decreto spazzacorrotti” e accesso ai benefici penitenziari.
La pronuncia ha dichiarato illegittima, per contrasto con l’art. 25, secondo comma Cost., l’applicazione retroattiva di disposizioni che hanno “un effetto di trasformazione della pena inflitta e della sua concreta incidenza sulla libertà personale in senso peggiorativo rispetto al quadro normativo vigente al momento del reato”.
Il giudice delle leggi ha, al riguardo, sottolineato, che, in tal caso, la successione normativa determina, a ogni effetto pratico, l’applicazione di una pena che è sostanzialmente un aliud rispetto a quella stabilita al momento del fatto, con conseguente piena operatività delle ragioni che sono alla base del divieto di applicazione retroattiva delle leggi che aggravano il trattamento sanzionatorio previsto per il reato.
Il divieto di applicazione retroattiva di pene non previste al momento del fatto, o anche solo più gravi di quelle allora previste, opera in definitiva come uno dei limiti al legittimo esercizio del potere politico che stanno al cuore stesso del concetto di “stato di diritto”.
Un concetto, quest’ultimo, che evoca immediatamente la soggezione dello stesso potere a una “legge” pensata per regolare casi futuri, e destinata a fornire a tutti un trasparente avvertimento sulle conseguenze che la sua trasgressione potrà comportare.
Rileva la Corte costituzionale che occorre, allora, verificare se e in che misura tali fondamentali rationes debbano essere estese anche alle norme che, lasciando inalterati tipologia e quantum delle pene previste per il reato, ne modifichino tuttavia le modalità esecutive.
Al riguardo, non v’è dubbio che vi siano ragioni assai solide a fondamento della soluzione, sinora consacrata dal diritto vivente, secondo la quale le pene devono essere eseguite – di regola – in base alla legge in vigore al momento dell’esecuzione, e non in base a quella in vigore al tempo della commissione del reato. […]. La regola appena enunciata, secondo il Giudice delle Leggi, deve, però, soffrire un’eccezione allorché la normativa sopravvenuta non comporti mere modifiche delle modalità esecutive della pena prevista dalla legge al momento del reato, bensì una trasformazione della natura della pena, e della sua concreta incidenza sulla libertà personale del condannato. In tali casi, infatti, la successione normativa determina, a ogni effetto pratico, l’applicazione di una pena che è sostanzialmente un aliud rispetto a quella stabilita al momento del fatto: con conseguente piena operatività delle rationes, poc’anzi rammentate, che stanno alla base del divieto di applicazione retroattiva delle leggi che aggravano il trattamento sanzionatorio previsto per il reato.
Ciò si verifica, paradigmaticamente, allorché al momento del fatto fosse prevista una pena suscettibile di essere eseguita “fuori” dal carcere, la quale – per effetto di una modifica normativa sopravvenuta al fatto – divenga una pena che, pur non mutando formalmente il proprio nomen iuris, va eseguita di norma “dentro” il carcere.
Tra il “fuori” e il “dentro” la differenza è radicale: qualitativa, prima ancora che quantitativa. La pena da scontare diventa un aliud rispetto a quella prevista al momento del fatto; con conseguente inammissibilità di un’applicazione retroattiva di una tale modifica normativa, al metro dell’art. 25, secondo comma, Cost. […].
Con riferimento, quindi, agli effetti prodotti dalla disposizione sul regime di accesso alle misure alternative alla detenzione disciplinate dal Titolo I, Capo VI, della legge n. 354 del 1975, e in particolare all’affidamento in prova al servizio sociale, alla detenzione domiciliare nelle sue varie forme e alla semilibertà, il Giudice delle Leggi osserva che si tratta di «misure di natura sostanziale che incidono sulla qualità e quantità della pena […] e che per ciò stesso modificano il grado di privazione della libertà personale imposto al detenuto» (sentenza n. 349 del 1993), finendo anzi per costituire delle vere e proprie “pene” alternative alla detenzione (ordinanza n. 327 del 1989) disposte dal tribunale di sorveglianza, e caratterizzate non solo da una portata limitativa della libertà personale del condannato assai più contenuta, ma anche da un’accentuata vocazione rieducativa, che si esplica in forme del tutto diverse rispetto a quella che pure connota la pena detentiva.
Pare che questi principi debbano trovare applicazione anche quando la ratio delle norme si giustifichi in ragione dell’esigenza di assicurare che i minori in tenera età possano godere di una relazione diretta con almeno uno dei due genitori: ciò non toglie infatti che il legislatore abbia inteso perseguire tale finalità individuando un beneficio del quale resta titolare il soggetto condannato.
Tanto premesso in via generale, pur nel solco tracciato dalla citata pronuncia della Corte costituzionale, si deve rilevare che la peculiarità del caso al vaglio attiene all’accertata inidoneità del domicilio indicato dall’istante in sede di merito, fattispecie specifica, in relazione alla quale anche la previgente disposizione normativa di cui all’art. 146 cod. pen., secondo la condivisibile interpretazione giurisprudenziale dell’istituto del differimento obbligatorio offerta illo tempore non conduceva a soluzione più favorevole per la condannata, ancorché madre di prole di età inferiore a un anno.
Invero, secondo tale indirizzo formatosi nella vigenza dell’art. 146 cod. pen., in tema di differimento obbligatorio dell’esecuzione della pena per madri di prole di età inferiore a un anno, ove non sussistano le condizioni per il differimento della pena obbligatorio ex art. 146 cod. pen. nella forma della detenzione domiciliare di cui all’art. 47-ter, comma 1-ter, ord. pen. a causa dell’inidoneità del domicilio indicato ai fini della custodia, si riteneva applicabile, in presenza di un concreto pericolo di recidiva o di fuga, la detenzione domiciliare speciale ex art. 47-quinquies, comma 1-bis, ord. pen., da eseguirsi presso un istituto a custodia attenuata per detenute madri (Sez. 1, n. 2358 del 12/10/2023, dep. 2024, Rv. 285616 – 01), come avvenuto nel caso al vaglio.
Secondo tale indirizzo, quando potrebbe essere disposto il rinvio obbligatorio o facoltativo dell’esecuzione della pena ai sensi degli artt. 146 e 147 cod. pen. nei confronti di madre con prole di età inferiore a un anno, si può applicare la detenzione domiciliare “umanitaria” ex art. 47-ter, comma 1-ter Ord. pen., in tutti i casi in cui il domicilio della condannata (socialmente pericolosa) risulti idoneo; mentre, nei diversi casi di inidoneità del domicilio, soccorre la detenzione domiciliare speciale ex art. 47-quinquies Ord. pen., da eseguirsi presso un istituto a custodia attenuata, sussistendo “un concreto pericolo di commissione di ulteriori delitti o di fuga” (cfr. Sez. 1, n. 2358 del 12/10/2023, Rv. cit. in motivazione).
Orbene, nel caso al vaglio, con giudizio in fatto insindacabile in questa sede, il Tribunale ha compiutamente motivato circa l’inidoneità del domicilio indicato (un immobile in costruzione abusivo, in relazione al quale il Comune competente, allo stato, ha negato l’accertamento di conformità e la sanatoria, già oggetto di ordine di demolizione, circostanze a fronte delle quali è stato reputata ininfluente l’intervenuta sospensione da parte del Consiglio di Stato dell’ordine di demolizione) e, inoltre, risulta accertata, con ragionamento di merito, la pericolosità estrema della condannata
Sicché, a prescindere dall’intervenuta modifica legislativa, alcuna posizione deteriore è derivata alla condannata, la quale, peraltro, proprio perché madre di prole di età inferiore a un anno, risulta allocata in ICAM secondo il provvedimento del Magistrato di sorveglianza del 20 giugno 2025, adottato ai sensi dell’art. 147, ultimo comma, cod. pen. come novellato, esecuzione non avvenuta alla data della decisione impugnata, per provvisoria indisponibilità dell’ICAM accertata sino al mese di agosto 2025 e, evidentemente, da assicurare tempestivamente dai giudici di sorveglianza procedenti.
TERZULTIMA FERMATA 