Cassazione penale, Sez. 6^, sentenza n. 24341/2025, 29 maggio/2 luglio 2025, ha chiarito che il delitto previsto dall’art. 353-bis, cod. pen. (“Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente”) si configura nel caso in cui la condotta volta a preferire uno dei possibili contraenti si realizza fin dalla predisposizione del bando di gara o dell’atto equipollente, a prescindere dalla effettiva incidenza che essa abbia sulla scelta del contraente o sulla correttezza della gara, mentre il delitto di cui all’art. 353, cod. pen. (“Turbata libertà degli incanti”) è configurabile solo qualora le condotte illecite siano realizzate dopo l’adozione del bando e alterino la procedura comparativa.
La ratio del reato di cui all’art. 353-bis, cod. pen. è quella di anticipare la tutela penale, rispetto al momento di effettiva indizione formale della gara, trattandosi di fattispecie che, a differenza del reato di turbativa d’asta, mira a prevenire la preparazione e l’approvazione di bandi personalizzati e calibrati proprio sulle caratteristiche di determinati operatori, costruiti in modo tale da predeterminare l’esito della procedura comparativa.
Ne consegue che il reato si consuma in presenza di una condotta idonea a indirizzare la procedura amministrativa volta a stabilire il contenuto del bando, in modo tale da predeterminare l’esito della gara e, trattandosi di reato di pericolo, non è necessario che il contenuto del bando, o di un atto ad esso equipollente, condizioni effettivamente la scelta del contraente (cfr., tra le tante, Sez. 6, n. 29267 del 5/4/2018, Rv. 273449; Sez. 6, n. 1 del 02/12/2014, dep. 2015, Rv. 262917).
In buona sostanza, quindi, deve precisarsi che il reato di cui all’art. 353-bis, cod. pen., si configura in presenza di condotte manipolatorie della determinazione del contenuto del bando o dell’atto equipollente, a prescindere dall’effettiva successiva incidenza sull’esito della procedura comparativa (Sez. 6, n. 6259 del 27/1/2016, Rv. 266313).
Tale conclusione è avvalorata dall’esame dei rapporti tra il reato di turbata libertà degli incanti (art. 353, cod. pen.) e di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (art. 353-bis, cod. pen.), dovendosi ritenere che il discrimen vada individuato essenzialmente in relazione all’oggetto della condotta collusiva ed all’individuazione del momento in cui questa si perfeziona.
Nel caso in cui il procedimento di scelta del contraente è inficiato ab origine, in quanto la condotta volta a preferire uno dei possibili contraenti si realizza fin dalla predisposizione del bando di gara o dell’atto equipollente, si configura il reato di cui all’art. 353-bis, cod. pen., a prescindere dal fatto che successivamente intervenga l’effettiva aggiudicazione in favore del soggetto preferito o che la gara – nonostante il vizio originario – si svolga ugualmente in maniera corretta.
Per converso, il reato di cui all’art. 353, cod. pen., risulterà integrato solo nei casi in cui le condotte illecite vengano realizzate dopo l’adozione del bando e alterino la procedura comparativa. In buona sostanza, i rapporti tra le due figure criminose risultano chiaramente delineati e si fondano sulla differente collocazione temporale, in relazione all’iter procedimentale, della condotta illecita ed alla valorizzazione della tipicità descritta dalle norme in esame.
È pur vero che tale soluzione andrebbe in qualche modo a modificare il principio giurisprudenziale, in precedenza richiamato, secondo cui l’illecito commesso nella predisposizione del bando dà luogo al reato di cui all’art. 353, cod. pen., nel caso in cui consegua l’effettiva pubblicazione dello stesso e lo svolgimento della gara.
Tale soluzione, tuttavia, si fondava essenzialmente sull’esigenza di ampliare la portata applicativa dell’art. 353, cod. pen., ricomprendendo anche condotte pregresse rispetto al formale svolgimento della gara.
A seguito dell’introduzione dell’art. 353-bis, cod. pen., l’interpretazione “estensiva” non pare più necessaria a fronte di una norma incriminatrice che, espressamente, sanziona le condotte illecite che si realizzano a monte dell’indizio della gara e che, anche a livello sanzionatorio, è equiparata all’art. 353, cod. pen.
TERZULTIMA FERMATA 