La Cassazione penale sezione 5 con la sentenza numero 29678/2025, in tema di formazione del fascicolo per il dibattimento, ha sottolineato che il consenso all’acquisizione di atti di indagine contenuti nel fascicolo del pubblico ministero nonché della documentazione relativa all’attività di investigazione difensiva può essere espresso anche nella fase che intercorre tra l’accertamento della regolare costituzione delle parti e la formale dichiarazione di apertura del dibattimento.
Nella fattispecie, il consenso è stato espresso in modo tacito.
La Cassazione nella sentenza in commento premette che deve essere puntualizzato che il fascicolo del dibattimento, nel caso in cui si proceda per reati che prevedono la celebrazione dell’udienza preliminare, è confezionato dal giudice per l’udienza preliminare, nel contraddittorio delle parti, subito dopo la pronuncia del decreto che dispone il giudizio, ai sensi dell’art. 431 cod. proc. pen., e con esso deve essere trasmesso senza ritardo alla cancelleria del giudice competente per il giudizio (art. 432 cod. proc. pen.); per i reati a citazione diretta, come nella specie, il fascicolo è formato dal pubblico ministero (art. 553 cod. proc. pen.) ed è parimenti trasmesso al giudice del dibattimento unitamente all’atto di citazione a giudizio.
Il fascicolo de quo è suscettibile di arricchimento sino alla decisione finale che il giudice assumerà a norma dell’art. 526 cod. proc. pen. e, in particolare, l’art. 431 comma 2 prevede che, nello sviluppo del contraddittorio sulla costituzione dell’incarto funzionale al giudizio, “le parti possono concordare l’acquisizione al fascicolo per il dibattimento di atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero, nonché della documentazione relativa all’attività di investigazione difensiva”; gli artt. 493 comma 3 e 555 comma 4 cod. proc. pen. stabiliscono, con identica formulazione lessicale, che dopo l’apertura del dibattimento possano essere veicolati nel fascicolo del giudice ulteriori atti sulla scorta di un accordo delle parti.
Pare dunque implausibile ritenere che, potendo la convergenza delle parti perfezionarsi immediatamente prima della trasmissione del fascicolo al giudice del dibattimento (art. 431 comma 2 cod. proc. pen.) e immediatamente dopo la dichiarazione di apertura dell’istruttoria dibattimentale (artt. 493 comma 3 e 555 comma 4 c.p.p), analoga intesa non possa delinearsi tra le due scansioni procedimentali, ovvero nella fase dibattimentale “intermedia” introdotta con l’accertamento della costituzione delle parti, nella quale l’organo giudicante ha ottenuto la disponibilità del fascicolo di sua competenza, e il momento della formale dichiarazione di apertura del dibattimento di cui agli artt. 492 e 555 comma 4 cod. proc. pen..
Fermi i veti di inutilizzabilità patologica, il consenso delle parti all’acquisizione di atti d’indagine o, comunque, l’omessa deduzione, nel termine preclusivo di cui all’art. 491 comma 2 cod. proc. pen. (o di cui all’art. 554 bis comma 3 in sede di udienza di comparizione predibattimentale per i procedimenti per reati a citazione diretta, come introdotta dalle innovazioni del D. Lgs. n. 150 del 2022), di questioni riguardanti l’espunzione di atti o di documenti eventualmente non riconducibili alle categorie di cui all’art. 431 cod. proc. pen. ne rendono impregiudicato l’utilizzo a fini decisori.
Vale, in proposito, il principio di diritto, espresso dalla Suprema Corte, secondo il quale al lume di quanto disposto dall’art. 526 cod. proc. pen., sono utilizzabili, ai fini della decisione, tutte le prove acquisite nel dibattimento, comprese quelle non assunte in dibattimento ma acquisite al fascicolo per il dibattimento: ed invero, la legittima acquisizione nel detto fascicolo comporta la utilizzabilità, ai fini probatori, degli atti così acquisiti (sez. 2, n. 2471 del 10/10/2014, Saliou, Rv. 261823; sez. 1, n. 4502 del 10/11/1997, Venturelli, Rv. 210409).
Ed in ogni caso, quand’anche l’acquisizione al fascicolo di atti, che si assuma viziata da violazione di legge, si realizzi dopo la scadenza del termine di preclusione di cui all’art. 491 comma 2 sopraindicato, essa non dà luogo di per sé all’inutilizzabilità dell’atto tardivamente inserito (cfr. sez. 4, n. 8602 del 02/04/1993, Sciutto, Rv.195171), dal momento che il consenso alla richiesta della controparte di acquisizione al fascicolo del dibattimento di atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero, ovvero della documentazione relativa all’attività di investigazione difensiva, può essere espresso tacitamente attraverso l’assenza di opposizione, se il complessivo comportamento processuale della parte interessata è incompatibile con una volontà contraria (sez. 6, n. 13752 del 25/02/2021, Tagliente, Rv. 281088; sez. 4, n. 4635 del 15/01/2020, Guarnieri, Rv. 278292; sez. 5, n. 15624 del 15/12/2014, De Luca, Rv. 263260; sez. 3, n.1727 del 11/11/2014, Pistis, Rv. 261927; sez. 2, n. 19679 del 06/05/2010, Palamara, Rv. 247120; sez. 5, n. 34685 del 08/05/2008, Catalano, Rv.241547).
Trattandosi insomma di un incontro di volontà, in ambito processuale, di natura sostanzialmente negoziale, tra l’accusa e la difesa, è applicabile il principio generale dell’ordinamento giuridico della c.d. libertà delle forme (arg. dall’art. 1325 n. 1 e n. 4 cod. civ.), tra le quali può essere legittimamente annoverato il comportamento tacito concludente (v. nella giurisprudenza civile, tra le tante, Cass. sez. 3, n. 15264 del 04/07/2006, Rv.591445; Sez. U civ. n. 3318 del 22/03/1995, Rv.491331).
Non vi è allora valida ragione di propendere per l’interpretazione restrittiva elaborata da taluni minoritari arresti della Suprema Corte (sez. 1 del 11/02/2005, Daci, Rv. 12881, richiamata con adesione da sez. 4, n. 24086 del 17/01/2024, Carvelli, Rv. 286469), perché in giurisprudenza è diffusa l’opinione, ispirata proprio a criteri ermeneutici di ordine generale, che la determinazione delle parti private, ove non eccezionalmente riservata ad esplicita manifestazione di volontà dell’imputato, possa essere desunta anche da comportamenti conducenti di natura equipollente o, comunque, ragionevolmente incompatibili con una volontà contraria.
E, sul punto, soccorre in certa misura l’esegesi della Consulta, che con l’ordinanza n. 182 del 8 giugno 2001 ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale degli articoli 493, comma 3, e 495 del codice di procedura penale, in riferimento agli articoli 3 e 111 della Costituzione, «nella parte in cui non prevedono che l’imputato esprima il consenso, personalmente o a mezzo di procura speciale, in vista dell’acquisizione al fascicolo per il dibattimento di atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero», sul presupposto che tale manifestazione di volontà non sia riconducibile all’esercizio dei diritti fondamentali, cc.dd. “personalissimi”, dell’imputato e possa estrinsecarsi attraverso la difesa tecnica, perché il patrocinatore legale è soggetto in grado di assicurare, per l’imputato, «quelle cognizioni tecnico-giuridiche, quell’esperienza processuale e quella distaccata serenità che gli consentono di valutare adeguatamente le situazioni di causa» (cfr. anche Corte Cost. sent. n. 498 del 10 novembre 1989; sez.5, n. 2679 del 06/12/2018, Di Rosa, Rv.274595).
Ed in linea con tali direttrici si orientano le osservazioni di sez. 3 del 11/11/2014, Pistis, sopracitata, che, in motivazione, ha condivisibilmente precisato che «non può anzitutto definirsi sistematicamente eccezionale consentire alle parti di espletare un potere dispositivo nella individuazione del thema probandi e delle prove – s’intende, non patologicamente raccolte – utilizzabili, essendo il processo dibattimentale un processo di parti, diretto, quanto meno prevalentemente (solo se “assolutamente necessario” può incidere sull’istruttoria il giudice: articolo 507 c.p.p.) all’accertamento della verità giuridica, e non un rito inquirente completamente diretto jure imperii all’accertamento della verità materiale.
Né, poi, appare condivisibile affermare che in un negozio sia frutto di una “interpretazione estensiva” ritenere che costituisca tacita accettazione di una proposta il non opporsi ad essa.
In un contesto in cui viene chiaramente manifestata la proposta di acquisire quel che altrimenti sarebbe inutilizzabile, come nel caso appunto dell’articolo 431, un atteggiamento di mancata opposizione non può che significare – in un diritto moderno e razionale, ovvero svincolato dai formalismi arcaici perché non identificante automaticamente la sostanza con la forma – consenso tacito, ovvero per facta concludentia, a meno che dal complesso della condotta non emerga una posizione di contrasto a tale acquisizione».
Proprio a quest’ultimo proposito e tornando al caso concreto condotto all’attenzione della cassazione, deve essere invero aggiunto che, in sede di formulazione delle conclusioni nel giudizio d’appello, il difensore dell’imputato ha chiesto in via principale il “rigetto dell’appello e la conferma della dichiarazione d’improcedibilità” e, in subordine, la rinnovazione dell’attività istruttoria, senza tuttavia formalizzare alcuna questione sulla legittimità di acquisizione e sull’utilizzabilità degli atti appresi al fascicolo sin dal giudizio di primo grado, così consentendo di ricavarne l’inequivoca convergenza di posizione sulla possibilità di valutarne la portata probatoria ai fini della decisione.
TERZULTIMA FERMATA 