Cassazione penale, Sez. 1^, sentenza n. 32159/2025, 24/26 settembre 2025, ha affermato che la pronunzia di illegittimità costituzionale n. 91 del 2024 legittima l’intervento – su domanda – della giurisdizione esecutiva in tutte le ipotesi in cui la decisione di illegittimità costituzionale, potenzialmente incidente sulla determinazione del trattamento sanzionatorio, sia intervenuta dopo il passaggio in giudicato della sentenza di condanna.
Con ordinanza emessa in data 8 maggio 2025 la Corte territoriale – quale giudice della esecuzione – ha respinto la richiesta – introdotta da XXX, tesa ad ottenere l’applicazione della circostanza attenuante della minore gravità del fatto di cui all’art. 600-ter, cod.pen., in ragione di quanto deciso dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 91 del 2024.
Va premesso che XXX è stato condannato con sentenza della Corte territoriale, divenuta irrevocabile, alla pena ritenuta di giustizia, in relazione al reato di cui agli artt. 81, 600-ter, primo comma, cod. pen., con pena in esecuzione.
La domanda rivolta al giudice della esecuzione prende le mosse da Corte cost. n. 91 del 2024, decisione sopravvenuta al giudicato, con cui è stata dichiarata “l’illegittimità costituzionale dell’art. 600-ter, primo comma, numero 1), cod. pen., per violazione degli artt. 3 e 27, primo e terzo comma, Cost., nella parte in cui non prevede, per il reato di produzione di materiale pornografico mediante l’utilizzazione di minori di anni diciotto, che nei casi di minore gravità la pena da esso comminata è diminuita in misura non eccedente i due terzi”.
Nella domanda introduttiva la difesa di XXX ha prospettato la riconducibilità delle condotte realizzate dal condannato al novero delle ipotesi di disvalore significativamente inferiore a quello normalmente associato alla realizzazione di un fatto conforme alla figura astratta del reato e per cui la Corte costituzionale ha ritenuto doveroso introdurre la suddetta ‘valvola di sicurezza’.
Si evidenzia, in particolare, la assenza di diffusione dei materiali fotografici incriminati, rimasti nella esclusiva disponibilità dell’imputato e delle persone offese.
In sede di decisione, la Corte territoriale conferma la ammissibilità della richiesta in ossequio all’indirizzo interpretativo per cui “quando, successivamente alla pronuncia di una sentenza irrevocabile di condanna, interviene la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma penale diversa da quella incriminatrice, incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio, e quest’ultimo non è stato interamente eseguito, il giudice dell’esecuzione deve rideterminare la pena in favore del condannato pur se il provvedimento “correttivo” da adottare non è a contenuto predeterminato, polendo egli avvalersi di penetranti poteri di accertamento e di valutazione, fermi restando i limiti fissati dalla pronuncia di cognizione in applicazione di norme diverse da quelle dichiarate incostituzionali o comunque derivanti da principi in materia di successione di leggi penali nel tempo, che inibiscono l’applicazione di norme più favorevoli eventualmente “medio tempore” approvate dal legislatore” (Sez. U. n. 42858/2014 e successive sul tema).
Quanto al merito, la Corte esclude che la condotta di XXX possa essere ricondotta all’ipotesi attenuata di minore gravità introdotta dalla Corte costituzionale. Si evidenzia in particolare che, come accertato nei giudizi di merito, le immagini e i video prodotti avevano ad oggetto organi sessuali primari dei minori, i quali si mostravano anche in atti di masturbazione o altre pratiche a sfondo erotico.
A giudizio della Corte di merito, le vittime venivano indotte, dunque, a realizzare immagini estremamente gravi e lesive della loro dignità, connotando il caso di specie di un’intrinseca gravità.
Viene inoltre evidenziata la significativa e, dunque, non trascurabile differenza di età tra il condannato e le tre persone offese (sedicenni al momento del fatto) nonché il fatto che i minori venivano indotti a produrre il materiale dietro promessa di denaro o altra utilità.
Inoltre, viene evidenziato che nella decisione emessa in cognizione si è accertato il ‘concreto pericolo’ di diffusione delle immagini, in rapporto a precedenti condotte di invio di immagini a contenuto sessuale ad altre persone, tenute da XXX pure se le dette condotte non riguardavano le attuali parti lese.
Dal quadro complessivamente delineato e tratto dalla ricostruzione fattuale accertata in cognizione viene tratta la non condivisibilità della tesi prospettata dalla difesa volta a ricondurre i rapporti tra condannato e vittime a relazioni “interpersonali in cui la richiesta di foto o di video intimi (finalizzati appunto ad una fruizione meramente privata) rappresenta solo un modo per instaurare o coltivare una relazione sentimentale o sessuale fra due soggetti”.
La domanda di rideterminazione del trattamento sanzionatorio viene dunque respinta.
Ricorso per cassazione
Avverso detta ordinanza il condannato ha proposto ricorso per cassazione.
Il ricorso è affidato a due motivi.
Col primo motivo si deduce l’inosservanza ed erronea applicazione dell’art. 600-ter, primo comma, n. 1), cod. pen. come modificato dalla sentenza n. 91 del 16 aprile/20 maggio 2024, della Corte costituzionale, nonché carenza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione risultante dal testo dell’ordinanza impugnata in relazione al mancato riconoscimento della minore gravità delle condotte commesse dal condannato, per mancanza di connessione delle medesime con il “circuito della diffusione di immagini o video pedopornografici e, a maggiore ragione, al relativo mercato”.
Segnatamente, viene prospettata l’omessa applicazione dei criteri di giudizio che la Corte di appello, in qualità di giudice dell’esecuzione, avrebbe dovuto adottare nella valutazione delle istanze difensive, in conformità a quanto stabilito dalla Corte costituzionale.
La difesa lamenta, invero, che la motivazione del provvedimento impugnato si limiti a riproporre le argomentazioni già svolte nei giudizi di merito, attraverso le quali si era affermato che la condotta di XXX – consistente nel richiedere alle tre vittime l’autoproduzione di materiale pedopornografico – integra una “utilizzazione” dei minori.
Tale concetto, tuttavia, rappresenta l’elemento costitutivo del reato previsto dall’art. 600-ter, primo comma, n. 1), cod. pen., e non può essere, altresì, validamente assunto quale parametro per graduare la maggiore o minore gravità del fatto commesso.
Il ricorrente osserva che, ai fini del giudizio di riconducibilità all’ipotesi attenuta di minore gravità, assume particolare rilievo, secondo i contenuti argomentativi espressi dalla Corte costituzionale, “l’estraneità della condotta incriminata rispetto a quei profili di particolare allarme sociale – ovverosia la riconducibilità del fatto, o anche solo la sua mera contiguità, al circuito della diffusione di immagini o video pedopornografici e, a maggior ragione, al relativo mercato – che hanno indotto il legislatore a stabilire per questo titolo di reato un minimo edittale di notevole asprezza e, più in generale, a colpire qualsiasi condotta comunque idonea ad alimentare l’offerta di pornografia minorile destinata al relativo mercato, mercato che è all’origine dello sfruttamento sessuale dei minori”.
Nel provvedimento impugnato – osserva la difesa – si realizza sul punto, una mera reiterazione delle argomentazioni già sviluppate nella sentenza di primo grado, con cui si era ritenuta non già la destinazione al mercato delle immagini ma esclusivamente la “potenzialità diffusiva in concreto” del materiale fotografico relativo alle vittime.
Simile conclusione era stata, peraltro, desunta dalla circostanza che XXX aveva trasmesso a un soggetto terzo una fotografia che lo ritraeva in atteggiamenti intimi con un adulto estraneo ai fatti oggetto del presente procedimento.
Si tratterebbe, dunque, di una motivazione del tutto inadeguata e inconferente rispetto alla domanda, posto che la sentenza della Corte costituzionale – mediante la quale è stata introdotta, nell’ambito dell’ordinamento, l’attenuante di cui all’art. 600-ter, primo comma, n. 1) – costituisce la ‘reazione’ della Consulta all’orientamento interpretativo espresso dalle Sezioni unite della Suprema Corte nel 2018.
Segnatamente, il nuovo orientamento interpretativo ha modificato la precedente giurisprudenza per cui nei casi di produzione di materiale pedopornografico si imponeva di verificare la presenza di un concreto pericolo di immissione di tale materiale sul “mercato”, escludendo la rilevanza penale del fatto se la produzione di tale materiale fosse finalizzata ad una fruizione meramente “privata” e “domestica”.
L’overruling giurisprudenziale stabilisce, invece, che il pericolo (astratto) di diffusione sia riconducibile in re ipsa alla produzione del materiale pedopornografico, essendo intrinseca negli strumenti tecnologici la potenzialità diffusiva.
Dunque, dopo la decisione emessa dalla Corte costituzionale diventa estremamente rilevante, a fini di determinazione della pena, stabilire se le immagini siano destinate ad alimentare – in concreto – il mercato della pedopornografia oppure no (dato che il pericolo di diffusione è in re ipsa).
Sul punto la difesa di XXX sostiene l’assoluta possibilità di escludere che le condotte illecite poste in essere dal condannato fossero finalisticamente orientate all’inserimento del materiale pedopornografico autoprodotto nel circuito della diffusione di immagini o video a contenuto pornografico, ovvero nel relativo mercato, evidenziando, altresì, come tale materiale non sia mai stato effettivamente oggetto di divulgazione.
Le modalità comportamentali del ricorrente erano tese ad approfondire la singola relazione interpersonale e a svilupparla eventualmente in una relazione sessuale a due.
L’uso del materiale pedopornografico avveniva, dunque, in un contesto definito come ‘privato e domestico’.
Col secondo motivo la difesa deduce la inosservanza ed erronea applicazione dell’art. 600-ter, comma primo, n. 1), cod.pen. come modificato dalla sentenza n. 91 del 16.4.2024 – 20.5.2024 della Corte costituzionale, nonché carenza assoluta o, in subordine, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione risultante dal testo del provvedimento impugnato e dal mancato confronto con i documenti nuovi introdotti dalla difesa nel corso dell’incidente di esecuzione, riguardo al mancato riconoscimento della minore gravità delle condotte commesse dal condannato, in relazione ai parametri di valutazione subordinati indicati dalla Corte costituzionale, fra i quali, in particolare, quelli relativi alle “condizioni fisiche e psicologiche (della vittima pure in relazione all’età (e alla contenuta differenza con l’età del reo) e al danno, anche psichico, arrecatole”.
In particolare, il ricorrente censura l’assenza, nel provvedimento impugnato, di qualsivoglia riferimento o valutazione in ordine alle argomentazioni, alla documentazione e agli atti sopravvenuti che la difesa aveva ritualmente introdotto nel giudizio di esecuzione, al fine di sollecitare una rinnovata valutazione da parte della Corte di appello, anche con riguardo agli ulteriori – e subordinati – parametri indicati dalla Corte costituzionale.
Tra questi, specificamente, quelli relativi alle “condizioni fisiche e psicologiche (della vittima) pure in relazione all’età (e alla contenuta differenza con l’età del reo) e al danno, anche psichico, arrecatole”.
Con riguardo alle condizioni fisiche e psicologiche delle vittime, in relazione all’età, la difesa ha evidenziato che le condotte ascritte a XXX avevano avuto ad oggetto soggetti minorenni ultra-sedicenni, i quali avevano già raggiunto l’età prevista dall’ordinamento per esprimere validamente il consenso allo svolgimento di atti sessuali.
Tale elemento valutativo – secondo quanto sostenuto dalla difesa – dovrebbe indurre a riconoscere alle condotte contestate un disvalore complessivamente inferiore rispetto a quello riscontrabile in due distinti casi espressamente richiamati ai fini del raffronto (tra cui quello che ha dato luogo alla decisione del giudice delle leggi).
La difesa di XXX, inoltre, argomenta la possibilità di suffragare, attraverso specifici atti e documenti non considerati nel provvedimento impugnato, l’assenza, in capo alle vittime, di un danno psichico – o, quantomeno, di un danno psichico di significativa entità– quale conseguenza delle condotte poste in essere dal condannato, anche in ragione delle condizioni fisiche e psicologiche da esse presentate al momento dei fatti.
Al contrario, si rappresenta come le interazioni tra il ricorrente e i minori si fossero svolte in un contesto aperto, esplicito e ludico, privo di elementi di soggezione o condizionamento. Secondo il ricorrente, ciò si deduce in modo inequivoco dalla genesi della notitia criminis, riconducibile esclusivamente alla denuncia effettuata dalla madre di una delle vittime, e dalle circostanze per cui:– con riferimento alla posizione di XXX, quest’ultimo si era costituito parte civile all’udienza preliminare, ma la costituzione di parte civile era stata implicitamente revocata in seguito alla mancata presentazione delle conclusioni all’udienza a ciò deputata al termine del primo grado di giudizio; la difesa di XXX ha altresì depositato una scrittura privata di transazione, nella quale [segue il nome di uno dei minori] assistito da un legale, ha riconosciuto “di non essere mai stato coartato nella propria volontà da XXX e di non aver subito alcun danno fisico o psichico, ma un mero disagio dall’aver dovuto testimoniare nell’ambito del suindicato procedimento in ordine a fatti intimi destinati a rimanere nella sfera privata propria e del ricorrente;– con riferimento alla posizione di [segue il nome di un altro minore] che non si è mai costituto parte civile in giudizio, la difesa dell’attuale ricorrente ha depositato una mail con la quale, rispondendo ad una precedente mail con la quale il ricorrente debitamente autorizzato, gli aveva formulato per iscritto le proprie scuse e gli aveva offerto un importo monetario a titolo di risarcimento del danno cagionatogli, il minore stesso aveva rifiutato, dichiarando di non essersi mai ‘sentito vittima’ perché “tutto quello che è successo è stato sempre in amicizia e voluto da entrambi solo per divertimento” ;– con riferimento alla posizione di [segue il nome di un altro minore] la difesa aveva sottolineato che pur essendosi costui, con riferimento al quale era stata presentata la denuncia, costituito parte civile, lo stesso non aveva mai rivendicato nel corso del giudizio altro che un danno meramente morale, che peraltro il ricorrente aveva provveduto a risarcire nel corso delle fasi di merito del giudizio.
Decisione della Suprema Corte
Il ricorso è fondato, per le ragioni che seguono.
In premessa va ribadito che, come del resto non posto in discussione dal giudice della esecuzione, la pronunzia di illegittimità costituzionale n. 91 del 2024 legittima l’intervento – su domanda – della giurisdizione esecutiva in tutte le ipotesi in cui la decisione di illegittimità costituzionale, potenzialmente incidente sulla determinazione del trattamento sanzionatorio, sia intervenuta dopo il passaggio in giudicato della sentenza di condanna.
Sul tema la Suprema Corte si è pronunziata anche di recente in riferimento ad analoghe decisioni (illegittimità dovuta alla mancata applicabilità della circostanza attenuante della minore gravità del fatto) emesse dal giudice delle leggi (v. ad es.: il condannato per il delitto di estorsione all’esito di giudizio definito prima che, con sentenza n. 120 del 2023, la Corte costituzionale dichiarasse illegittimo l’art. 629 cod. pen., nella parte in cui non prevede la possibilità di diminuire la pena in caso di lieve entità del fatto, può chiedere al giudice dell’esecuzione di riconoscere la circostanza attenuante rideterminando il trattamento sanzionatorio, salvo che si versi in un caso di rapporto esaurito: Sez. I n. 45891 del 11/09/2024, Rv. 287398).
Altra considerazione di carattere generale è quella per cui in sede esecutiva – in simili casi – tende ad aprirsi una “parentesi integrativa di cognizione”, nel senso che, sia pure nei limiti del fatto accertato (o con limitate e funzionali verifiche istruttorie imposte dal novum), il giudice della esecuzione è tenuto a elaborare un segmento di decisione – in senso favorevole o sfavorevole all’istante – che in precedenza non era possibile, mancando la norma di legge applicabile al caso.
Nel compiere tale verifica il giudice dell’esecuzione non può che partire dalla analisi delle ragioni che hanno condotto alla declaratoria di illegittimità costituzionale, andando successivamente a calare nel caso concreto la dimensione della disposizione divenuta applicabile.
Nel caso in esame ad essere divenuta applicabile è la disposizione per cui nei casi di minore gravità (in riferimento al reato di cui all’art. 600-ter, primo comma, n. 1 cod. pen.) la pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi.
Le argomentazioni che hanno sostenuto la declaratoria di illegittimità costituzionale muovono, per il vero, proprio dalla stabilizzazione (Sez. U, n. 51815 del 31/05/2018, M., Rv. 274087 – 01) di una interpretazione giurisprudenziale che non richiede – in concreto l’accertamento del pericolo concreto di diffusione del materiale prodotto, in ragione della estrema potenzialità diffusiva di immagini correlata alla evoluzione degli strumenti tecnologici.
Da ciò è sorta, anche in ragione della quota di pena edittale minima pari ad anni sei di reclusione, una necessità di differenziare – sempre nell’ambito del disvalore penale del fatto- le condotte di disvalore ‘significativamente inferiore’.
In tale ambito il giudice delle leggi valorizza – come primario parametro di orientamento, l’estraneità della condotta incriminata rispetto ai profili di riconduzione del fatto al circuito della diffusione di immagini o video pedopornografici e, a maggior ragione, al relativo mercato. Ovviamente a tale criterio si aggiunge quello della necessaria valutazione globale del fatto in punto di modalità realizzative, grado di coartazione della vittima, entità del danno psichico arrecato alla vittima.
Ora, in riferimento al caso concreto, il giudice della esecuzione ha posto in essere una motivazione non calzante rispetto al perimetro delle verifiche imposte dalla citata decisione del giudice delle leggi.
Tale giudizio investe anzitutto il primo criterio di apprezzamento, ovvero la riconducibilità o meno delle condotte a circuiti di produzione e diffusione di materiali pedopornografici.
Su tale punto, di particolare rilevanza, vi è sostanziale assenza di motivazione, posto che il giudice della esecuzione richiama una parte della decisione emessa in cognizione che evoca esclusivamente il pericolo di diffusione in concreto delle immagini.
Ma si tratta, in tutta evidenza, di profili non coincidenti, posto che il pericolo di diffusione – in un contesto probatorio che esclude l’avvenuta diffusione – è cosa diversa dal riscontro di un finalismo dell’azione che renda visibile e percepibile la destinazione delle immagini al circuito della fruizione di materiali pedopornografici da parte di terzi.
Inoltre, va rilevato che – fermo restando l’inequivoco carattere delle immagini – manca un apprezzamento in concreto delle conseguenze del reato in punto di entità del danno, anche psichico, arrecato, pure a fronte della produzione di elementi documentali da parte della difesa tesi a sostenere una limitata incidenza di tale profilo.
L’incompletezza del percorso argomentativo conduce dunque all’annullamento, per nuova valutazione, della decisione impugnata.
TERZULTIMA FERMATA 