Il criterio del “più probabile che non” e la sua impalpabile leggerezza (Vincenzo Giglio)

Tra le tante formule esoteriche coniate a ritmo incessante dalla nostra giurisprudenza occupa un posto di rilievo il criterio del “più probabile che non”.

Descrizione generale

Una sua descrizione generale è offerta, tra le tante, dalla recente decisione Cassazione civile, Sez. L, ordinanza n. 24010/2025, 10 luglio/27 agosto 2025: “il criterio del “più probabile che non” (detto anche di preponderanza dell’evidenza) costituisce il modello di ricostruzione del solo nesso di causalità – regolante cioè l’indagine sullo statuto epistemologico di un determinato rapporto tra fatti o eventi – mentre la valutazione del compendio probatorio è informata al criterio della attendibilità – ovvero della più elevata idoneità rappresentativa e congruità logica degli elementi di prova assunti – ed è rimessa al discrezionale apprezzamento del giudice di merito, insindacabile in sede di legittimità qualora motivato e non abnorme (Cass. n. 26304/2021, sia pure in tema di responsabilità extracontrattuale, ma applicabile anche a quella contrattuale; Cass. sez. un. n. 576/2008)”.

Un’applicazione concreta

Ben più ricca di passaggi esplicativi è Cassazione civile, Sez. 3^, ordinanza n. 25805/2024, 15 marzo/29 settembre 2024 sicché è utile esporla in modo dettagliato.

…La vicenda sottostante al ricorso

Giova premettere che la vicenda sottostante al ricorso riguardava un uomo di età avanzata che si era sottoposto presso un ospedale pubblico ad un intervento di biopsia diagnostica prostatica, durante il quale aveva subìto una lesione emorragica causata, secondo la prospettazione dei ricorrenti, da un’errata manovra chirurgica, alla quale i medici intervenuti avevano poi cercato di porre rimedio aggravandone tuttavia le conseguenze, attraverso una esuberante trasfusione eseguita quello stesso giorno, che aveva costretto il paziente ad un ricovero di 30 giorni presso quel medesimo ospedale, da dove poi era stato trasferito presso un centro di lunga degenza e dove le sue condizioni erano peggiorate fino al decesso.

…L’iter processuale

Gli eredi del deceduto avevano citato in giudizio la Regione, l’AUSL e la società che gestiva il centro di lunga degenza (d’ora in avanti solo società), ravvisando nella condotta di ciascuna di tali parti la causa del decesso del loro congiunto: avevano chiesto di conseguenza il risarcimento sia del danno iure proprio che di quello iure hereditatis.

Nel giudizio di primo grado davanti al Tribunale si erano costituite le convenute, chiedendo il rigetto della domanda.

Il Tribunale, espletata una CTU, aveva ritenuto che ciascuna delle convenute, con condotta propria, sia pure diversa l’una dall’altra, aveva contribuito all’evento finale e dunque aveva riconosciuto sia il danno iure proprio per la perdita del rapporto parentale che il danno iure hereditatis.

La decisione del primo giudice era stata oggetto di appello principale da parte degli eredi del paziente, che avevano lamentato un risarcimento inferiore a quello inizialmente preteso, sia di appello incidentale da parte dell’AUSL e della società.

La Corte di appello aveva parzialmente riformato la decisione di primo grado, accogliendo gli appelli incidentali e rigettando l’appello principale.

…Il ricorso per cassazione

Avverso la sentenza d’appello gli eredi del defunto avevano presentato ricorso per cassazione. Si erano costituite con controricorso sia la società che la AUSL.

I ricorrenti avevano tra l’altro osservato che non si poteva attribuire responsabilità ai sanitari per la scelta di eseguire la biopsia, nel corso della quale si era poi verificato il danno iatrogeno, poiché, come risultava dalla stessa consulenza, si trattava di un esame diagnostico assolutamente necessario, attese le condizioni del paziente, onde verificare lo sviluppo di una neoplasia prostatica.

Tuttavia, i giudici di appello avevano ritenuto la colpa dei sanitari della AUSL intervenuti nella biopsia e successivamente dopo, sia nel non aver tenuto conto della cardiopatia di cui soffriva il paziente, sia nell’avergli procurato l’emorragia durante l’intervento, sia infine per avere praticato due emotrasfusioni successive che si erano dimostrate invece pregiudizievoli.

Avevano tuttavia escluso, ed era questo il punto decisivo, che le condotte dei sanitari, sia pure censurabili nei termini che si sono detti, potessero aver contribuito a causare la morte del paziente ed avevano invece sostenuto che quelle condotte erano state causa soltanto di una invalidità temporanea risarcibile in circa 4.000 €.

Quanto invece alla condotta dei sanitari della casa di lunga degenza, cioè la clinica dove il paziente era stato ricoverato a seguito dell’intervento, dopo che era insorta l’emorragia, e dunque al fine di porre rimedio a quest’ultima, i giudici avevano altresì negato che l’atteggiamento, per così dire attendista, dei sanitari di quella clinica potesse aver inciso sulla morte del paziente, avendo il CTU stimato che, se costoro avessero tenuto un approccio più attento ed attivo, avrebbero evitato l’evento con un grado di probabilità medio alto: secondo i giudici d’appello la probabilità medio alta non era sufficiente ad un giudizio di maggiore probabilità rispetto all’ ipotesi alternativa, ossia non soddisfaceva il criterio del “più probabile che non”.

La Corte di appello, tuttavia, aveva riconosciuto una responsabilità per perdita di chance, posto che “l’inadeguata gestione del paziente aveva comportato la perdita della possibilità di una sopravvivenza incerta, perché è gravata da quello scompenso cardiaco preesistente di cui soffriva il paziente”.

I ricorrenti avevano censurato questa ratio, deducendo plurimi motivi.

In questa sede interessa uno soltanto di essi con il quale avevano denunciato, oltre che un difetto assoluto di motivazione, e dunque violazione dell’articolo 132 del Codice di procedura civile, altresì violazione degli articoli 1218 e 2697 del Codice civile.

In questo caso la censura è rivolta a quella parte della decisione di merito che aveva negato un nesso di causalità tra la condotta dei medici della casa di lunga degenza e la morte del paziente: come si era ricordato, il paziente era stato trasferito presso la clinica per rimediare alla emorragia causata dall’intervento chirurgico.

La tesi dei ricorrenti era che in quella occasione, ossia presso la clinica in questione, i medici avessero tenuto un atteggiamento di attesa senza adottare le misure necessarie a scongiurare l’evento: questa tesi era stata accolta dal giudice di primo grado sulla scorta delle stesse indicazioni del consulente tecnico, il quale aveva ritenuto che, se i medici della casa di cura si fossero attivati, il paziente sarebbe sopravvissuto molto probabilmente, ed aveva indicato questa probabilità come di grado medio – alto sul piano statistico.

I giudici di appello avevano però interpretato il giudizio del consulente tecnico come un giudizio di insufficiente probabilità di evitare la morte in quanto l’espressione “con grado di probabilità medio alta”, secondo loro, non è tale da soddisfare il requisito del “più probabile che no”.

Sostenevano i ricorrenti che illegittimamente i giudici d’appello hanno fatto degradare la probabilità medio alta a qualcosa di meno di un “più probabile che no”, in modo tuttavia oltre che erroneo altresì immotivato.

…Decisione della Suprema Corte

Il motivo è fondato.

Ed invero i giudici di merito fanno erronea applicazione di un criterio giuridico di valutazione del nesso causale: quello che impone di ritenere provata la causa di un evento quando quella causa è più probabile di una causa diversa o di una causa contraria, criterio che solitamente si esprime nella formula del “più probabile che no”.

Infatti, hanno ritenuto che il giudizio del CTU non consentisse di raggiungere quella probabilità.

Se è vero che l’accertamento della probabilità in concreto è un accertamento di fatto, è altresì vero che il criterio con cui la probabilità si accerta o, meglio, il criterio che guida il giudizio sulla probabilità, è invece un criterio logico – giuridico, la cui violazione è censurabile in cassazione: cosa significhi “più probabile che no” è questione giuridica; se, nel caso concreto, quella probabilità si sia verificata, è questione di fatto.

È compito del giudice di merito stabilire se l’accertamento fatto dal CTU consenta di ritenere come più probabile la causa da lui indicata, rispetto invece a cause alternative, e nel compiere questa valutazione il giudice di merito deve attenersi al concetto di probabilità, non necessariamente statistico, ma altresì logico (Cass. 21530/2021; Cass. 2474/2021; Cass. 23197/2018): probabilità logica vuol dire che nella comparazione tra due o più possibili spiegazioni di un evento, una di esse prevale sulle altre in ragione dei suoi riscontri probatori, o della sua coerenza intrinseca, o di altro criterio di giudizio valido a sorreggere una decisione.

Nel valutare, dunque, quale sia il grado di probabilità di una ipotesi – nella specie quella formulata dal CTU – il giudice di merito deve apprezzare se quella ipotesi spieghi quella causa come più probabile di altre.

Nella fattispecie, il CTU aveva affermato che l’emorragia provocata durante la biopsia era da intendersi causa probabilità di sopravvivenza); mentre aveva indicato l’altra causa, ossia l’inerzia dei sanitari della causa di cura, come una probabilità di grado medio.

In questo caso i giudici di merito hanno escluso dunque che l’accertamento del CTU corrispondesse al concetto di “causa più probabile” perché egli aveva usato il termine “grado medio sul piano statistico”.

Essi si sono limitati dunque a qualificare la probabilità sulla base della letterale espressione “grado medio sul piano statistico”, senza tenere conto che il giudizio reso dal CTU era di comparazione delle cause: egli aveva chiaramente detto che le altre possibili spiegazioni, ossia la preesistenza di uno stato cardiaco deficitario e la preesistenza della neoplasia, non avevano inciso affatto, data la loro lieve entità.

Conseguentemente, una concezione della probabilità sotto il profilo logico, ossia della causa che spiega l’evento con maggiore probabilità rispetto alle altre cause, impone di tenere conto, per l’appunto, della probabilità di queste ultime e della comparazione tra le diverse ipotesi: comparazione che il CTU aveva fatto escludendo categoricamente che le altre spiegazioni causali fossero plausibili, e dunque che le altre cause (preesistenza di quelle patologie) potessero avere avuto un qualche ruolo causale nella determinazione dell’evento.

Il che significa che i giudici di merito non hanno fatto buon uso del concetto, che pure ritengono di avere applicato, del criterio del “più probabile che no”, il quale, si ripete, nel caso di spiegazioni causali alternative, significa dare la prevalenza alla spiegazione che si presenta come più probabile rispetto alle altre disponibili.

Una prima riassunzione

L’esemplare chiarezza della decisione appena riportata consente un’efficace messa a fuoco dei tratti essenziali del criterio del “più probabile che non”.

• Comporta che sia considerata causa di un evento la più probabile tra tutte quelle possibili.
• È un criterio giuridico di valutazione del nesso causale tra condotta ed evento. Si distingue pertanto dall’accertamento della probabilità in concreto che è un accertamento di fatto.
• Il concetto di probabilità non è necessariamente ed esclusivamente di tipo statistico, potendo essere legittimamente fondato su considerazioni logiche.
•  Per probabilità di tipo logico si intende quella considerata prevalente nella comparazione tra due o più spiegazioni possibili sulla base di riscontri probatori o della sua coerenza intrinseca o di qualsiasi altro criterio idoneo a sorreggere una decisione.

Uno sguardo più allargato

È indubbio che il criterio del “più probabile che non”, cui può senz’altro assegnarsi il rango di diritto vivente, serva a differenziare anche iconicamente la profonda differenza tra la responsabilità civile e quella penale cui si attaglia l’assai più esigente standard dell’oltre ogni ragionevole dubbio.

Serve tuttavia capire quanto profonda sia questa differenza e l’unico modo per farlo è provare a decrittare le formule espressive, necessariamente flessibili, utilizzate dalla giurisprudenza civile per dare corpo al criterio di cui si parla.

Non è un interesse soltanto speculativo: si vuole infatti comprendere se l’ampio margine di discrezionalità che il “più probabile che non” assegna inevitabilmente al giudice possa mutare in arbitrio e comporti quindi il rischio che mere congetture vengano spacciate per probabilità logiche.

Si avvisa fin d’ora che si attingerà ad un paio di contributi inseriti nel Quaderno 27 della Scuola superiore della magistratura intitolato “Il nesso di causalità nel diritto civile e nel diritto penale”, liberamente scaricabile a questo link.

Un ottimo punto di partenza è rappresentato da un’osservazione di Marco Rossetti nella presentazione del quaderno (i neretti sono miei, così come l’uso del corsivo; le interruzioni sono evidenziate dal simbolo […]; ho eliminato infine dal corpo del testo le note a piè di pagina):

“Nel mondo del diritto si può dire della causalità quel che Pietro Metastasio cantò della fedeltà degli amanti: È la fede degli amanti come l’araba fenice. Che vi sia ciascun lo dice, dove sia nessuno il sa.

Definire cosa sia il nesso di causalità; individuare se esso esista in natura o sia una creazione dello spirito umano; stabilire come debba essere accertato in giudizio, sono tre interrogativi che hanno avuto risposte molto diverse e molto variabili nel tempo.

La causalità è dunque un argomento complesso, e gli argomenti complessi, per essere pienamente compresi, devono innanzitutto essere pianamente esposti.

Per risolvere il problema della causalità occorre dunque innanzitutto chieder­si: perché questo tema è problematico?

Lo è per tre ragioni principali: anomia, relativismo ed ibridazione.

In primo luogo, la causalità è una nozione anomica: la legge non ne dà la definizione, né detta criteri generali per il suo accertamento. Definire il nesso causale e stabilire i criteri del suo accertamento è dunque materia affidata al lavorio degli interpreti, i quali hanno manifestato su questo punto opinioni molto diverse.

In secondo luogo, la causalità è una nozione relativa: di causalità non si occupano solo i giuristi, ma anche i filosofi, gli scienziati, gli storici, i sociologi, i medici. La nozione di causalità cambia a seconda dell’angolo visuale dal quale la si guarda, o dello scopo per il quale la si utilizza. Se, ad esempio, la statistica ci dicesse che il 70% delle infezioni nosocomiali sono dovute a difettosa igiene del personale, un medico od un attuario concluderebbero di conoscere la causa più probabile delle infezioni ospedaliere. Ma se il giudizio di causalità dovesse essere espresso da un giudice, quella statistica, da sola, sarebbe inutile. Il giu­dice, infatti, non deve giudicare intere classi di eventi, ma solo un singolo caso, rispetto al quale la statistica non può essere decisiva.

La terza ragione per la quale l’accertamento della causalità nel mondo del diritto è un problema discende dalle altre due, e consiste nello stabilire fino a che punto la nozione giuridica di causalità (quale che essa sia) debba o possa essere ibridata da altre scienze o discipline.

Alcuni, infatti, hanno ritenuto che, non essendo quella di “causalità” una nozio­ne definita dalla legge, occorre volgersi altrove per comprenderne il contenuto: e dunque alla filosofia naturale, alla medicina, alla scienza. Ma il rimedio fu peggiore del male perché, se i giuristi discutono da due secoli sulla nozione di causalità, i filosofi ne discutono da due millenni: e ciascun può immaginare con che abbon­danza di raffinate teorie, sottilissime distinzioni e complicati sistemi teorici.

Altri, all’opposto, hanno ritenuto che nel mondo del diritto non possa calarsi sic et simpliciter una nozione di causalità concepita in altri ambiti scientifici e per altri fini.

In primo luogo, perché filosofi e scienziati, per i propri fini, hanno necessità di ricercare e formulare definizioni universali della nozione di causalità, che al diritto non interessano: compito del diritto, infatti, è soltanto accertare se vi sia nesso causale tra quella determinata condotta e quella determinata conseguen­za oggetto di giudizio, e non formulare teorie generali.

In secondo luogo, perché molte delle teorie formulate in campo filosofico e scientifico, se applicate nel campo del diritto, porterebbero a risultati esagera­tamente iniqui, contrastanti col comune senso di giustizia e che finirebbero per addossare al responsabile d’un fatto illecito le conseguenze più onerose, risalenti ed impensabili (è, questo, ad es., il problema c.d. della sovracausalità).

E tuttavia anche coloro che hanno seguito questa seconda e più ragionevole strada si sono trovati punto e daccapo, giacché una volta escluso che le regole della causalità nel mondo del diritto potessero esser dettate da filosofi e scien­ziati, restava pur sempre il problema di stabilirle, quelle regole: e per stabilirle non si poteva fare a meno di ricorrere alla filosofia ed alla scienza, sia pure cum grano salis.

La storia della nozione di “causalità” nel mondo del diritto, e la concezione che di essa attualmente applicano i Tribunali, sono dunque il risultato di un pe­renne movimento dialettico tra diritto e scienza”.

Considerazioni di uguale tenore si rinvengono nello studio “Causalità materiale e causalità giuridica” di Bruno Tassone:

“Partendo dalla causalità materiale, il modello che fa leva sugli artt. 40 e 41 c.p. è – secondo la dottrina – in crisi, essendo opinione abbastanza condivisa quella per cui è sostanzialmente impossibile elaborare una teoria valida in ogni situazione.

Non a caso un interessante lavoro comparatistico inventaria le incongruenze sussistenti fra le definizioni teoriche e le applicazioni pratiche del nesso in sei distinti ordinamenti della Western Legal Tradition, Italia inclusa; mentre vari Autori – anche all’estero – non hanno risparmiato critiche ai tentativi di costruire una formula bonne a tout faire, fino a sostenere, ad esempio, che “la causalità è un chiodo al quale il giudice può appendere il cappello che più gli piace” e che essa è, in definitiva, “incerta”.

Del resto – il dato è significativo – nel dare avvio ad una profonda riflessio­ne sulla causalità la stessa Terza Sezione ha riconosciuto nel 2005 che quello del nesso è un “problema ermeneutico pressoché insolubile sul piano della dogmatica giuridica pura […] destinato inevitabilmente a risolversi entro i (più pragmatici) confini di una dimensione ‘storica’, o, se si vuole, di politica del diritto”.

Inoltre, la richiamata decisione ricorda che il modello dominante è – con alcuni temperamenti – ancora quello della condicio, come del resto riconoscono pure le citate decisioni rese dalle Sezioni Unite in data 11 gennaio 2008. Ma esso, a veder bene, è tanto affascinante, quanto “vuoto”: per affermare che senza la condotta del convenuto (giusta il noto procedimento di “sottrazione menta­le”) il danno non si sarebbe verificato, occorre conoscere già la relazione che li lega. E in forza della condicio le maglie della causalità possono essere sia troppo larghe, sia troppo strette, specialmente quando la causalità è applicabile solo su base probabilistica, come la casistica in tema di ritardata diagnosi di una patolo­gia tumorale ben evidenzia […].

Passando alla causalità giuridica, maggiori punti di riferimento non si ricava­no dalla giurisprudenza formatasi sull’art.1223 c.c., che interpreta con larghezza la clausola per cui sono risarcibili solo i “danni immediati e diretti”, fino al punto di includere anche quelli “mediati e indiretti”, se non “inverosimili”.

Un’attenta voce definisce allora “sterile” il dibattito sul se la norma ponga una regola causale ovvero volta alla delimitazione dei danni risarcibili, dopo aver segnalato che la Suprema Corte da qualche tempo predilige la prima opzione, del resto più in linea con una certa convergenza applicativa delle riflessioni compiute sui “due nessi”: così come le teorie causali devono spesso affronta­re il problema della mitigazione la condicio, lo stesso vale per le elaborazioni sull’art.1223 c.c. […].

Un altro tema che interessa non solo la causalità materiale ma anche quella giuridica […], attiene al modo di intendere il criterio del “più probabile che non”, già richiamato nel paragrafo che precede.

È opinione diffusa quella per cui esso va inteso in senso “qualitativo” e non “quantitativo”, come accade nei Paesi di Common Law in cui è nato: il criterio identifica, cioè, il grado di convincimento del giudice, che dovrà accogliere la domanda se ritiene la tesi dell’attore più credibile di quella del convenuto, senza richiedere di dare un valore numerico alle varie spiegazioni causali e alle retro­stanti prove.

A chiarirlo è una decisione di fondamentale importanza per l’evoluzione in materia di concause di cui in appresso, vale a dire Cass.15991/2011, secondo la quale – in sede di causalità ordinaria – “la concorrenza di cause di diversa inci­denza probabilistica non conduc[e] ipso facto alla aberrante regola del 50% plus unum, bensì alla compiuta valutazione dell’evidenza del probabile”.

Nell’illustrare tale concetto, peraltro, la decisione introduce quella che verrà denominata come “versione debole” del “più probabile che non”, spiegando che, se la trasfusione è causa al 40% della patologia dell’attore e vi sono dieci spiegazioni causali al 3%, la domanda non andrà per ciò solo rigettata. In altri termini, secondo una nozione – poi ribadita da varie altre decisioni – è sufficiente che la condotta del convenuto sia più probabilmente che non alla base del danno rispetto a tutte le altre spiegazioni che entrano nello spettro dell’indagine e non in termini assoluti.

In ultimo, il discorso viene ripreso da Cass.13872/2020, secondo la quale la c.d. preponderanza dell’evidenza costituisce la combinazione di due regole, (a) quella del “più probabile che non” e (b) quella della “prevalenza relativa” della probabilità.

La prima, in specie, “implica che rispetto ad ogni enunciato si consideri l’e­ventualità che esso possa essere vero o falso, ossia che sul medesimo fatto vi siano un’ipotesi positiva ed una complementare ipotesi negativa”, sicché tra queste due “il giudice deve scegliere quella che, in base alle prove disponibili, ha un grado di conferma logica superiore all’altra”, perché sarebbe “irrazionale preferire l’ipotesi che è meno probabile dell’ipotesi inversa”.

La seconda rileva invece “nel caso di c.d. «multifattorialità» nella produzione di un evento dannoso […] ovvero quando all’ipotesi, formulata dall’attore, in ordine all’eziologia dell’evento stesso, possano affiancarsene altre […] che […] abbiano ricevuto qualche conferma positiva dalle prove acquisite al giudizio […] la regola della «prevalenza relativa» […] implica che il giudice scelga come «vero» l’enunciato che ha ricevuto il grado relativamente maggiore di conferma”.

Note conclusive

La storia del nesso di causalità e, al suo interno, quella del criterio del “più probabile che non”, è dominata dai dubbi e dalle incertezze piuttosto che dalle conquiste definitive.

Non è chiaro cos’è che fa sì che una certa condotta umana sia causa di un certo evento e cos’è che la rende causa determinante e preponderante rispetto ad altre condotte concorrenti.

Ove si constati – come pare si dovrebbe – l’impossibilità di una risposta universalmente valida a quei primi quesiti, il criterio succedaneo della probabilità logica sembra fondato su formule tanto accattivanti quanto sganciate da parametri concreti e verificabili e quindi, in ultima analisi, affidate all’apprezzamento del giudice la cui aggettivazione in termini di prudenza è, ancora una volta, un’aspirazione e una speranza piuttosto che una certezza.

Si respinge con sdegno la formula, definita aberrante, del 50% + 1 ma si ammette contestualmente che cause cui sono assegnate probabilità inferiori al 50% possano essere legittimamente poste a base di un’attribuzione di responsabilità.

Una vaghezza allarmante, sotto ogni aspetto, rispetto alla quale il minimo che si possa pretendere è che sia riconosciuta come tale.

L’allarme cresce, poi, se si considera che il “più probabile che non” è penetrato con profondità nella giurisprudenza amministrativa che se ne serve come parametro valutativo nel delicatissimo ambito del controllo di legittimità delle informazioni interdittive antimafia ma anche in molti altri come, ad esempio, la responsabilità ambientale.

È auspicabile una profonda riflessione che non può essere monopolizzata dalla giurisdizione, richiedendo al contrario una partecipazione attenta e consapevole del legislatore.

Che ciò avvenga davvero è tutt’altra questione.