Cassazione penale, Sez. 5^, sentenza n. 29382/2025, 23 luglio/8 agosto 2025, ha chiarito che, nella prospettiva del reato previsto dall’art. 416-bis cod. pen., la disciplina del captatore informatico di cui al d. lgs. n. 216 del 2017 si applica ai procedimenti iscritti dal 1° settembre 2020, intendendosi per tali quelli in cui la notizia relativa al fatto-reato è stata iscritta nel registro ex art. 335 cod. proc. pen. a partire da tale data, mentre sono privi di influenza sia la data del decreto autorizzativo sia quella in cui viene iscritto il nominativo dell’indagato.
Il ricorrente, richiamando l’art. 606, comma 1, lett. b), c), ed e), cod. proc. pen., eccepisce la inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni autorizzate con i decreti [segue indicazione numerica dei RIT interessati] e con i decreti [idem], facendo leva essenzialmente sul mancato rispetto dei contenuti minimi dei decreti e dei relativi obblighi motivazionali ex art. 266 e 267 cod. proc. pen., nonché sulla inosservanza dell’art. 268, commi 3 e 3-bis cod. proc. pen non è pertinente il richiamo al vizio di motivazione (art. 606, comma 1 lett. e) e a quello di violazione di legge sostanziale (art. 606, comma 1 lett. b).
Si osserva anzitutto che non è pertinente il richiamo al vizio di motivazione (art. 606, comma 1 lett. e) e a quello di violazione di legge sostanziale (art. 606, comma 1 lett. b).
Difatti, l’inutilizzabilità integra esclusivamente il vizio di cui all’art. 606, comma 1, lett. c), cod. proc. pen. e spetta alla Corte di cassazione accertarne la eventuale sussistenza, indipendentemente da quale sia stato il ragionamento esibito al riguardo dal giudice di merito (Sez. 5, n. 17979 del 05/03/2013, Rv. 255515; Sez. 5, n. 19970 del 15/03/2019, Rv. 275636).
La risoluzione delle questioni sollevate dal ricorrente postula l’individuazione della disciplina applicabile tenuto conto dei seguenti parametri:
la natura del fatto-reato oggetto dei decreti di intercettazione;
la tipologia di intercettazione disposta attraverso il captatore informatico;
la normativa di riferimento secondo la regola temporale dettata dagli interventi legislativi che si sono susseguiti.
In estrema sintesi e nell’ottica qui in rilievo: la normativa diverge se vengono in esame delitti di criminalità organizzata, o determinati reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, o altri reati; se il c.d. trojan horse viene impiegato per la captazione di conversazioni o flussi di comunicazioni oppure per effettuare intercettazioni ambientali anche in luoghi di privata dimora; se si tratta di intercettazioni relative a procedimenti iscritti entro il 31 agosto 2020 oppure dopo.
Sul primo profilo è sufficiente osservare che i decreti oggetto di ricorso sono stati emessi in relazione al delitto di cui all’art. 416-bis cod. pen. riferito alla famiglia mafiosa operante nel [segue indicazione del territorio e del nome]”, quale articolazione territoriale di “cosa nostra”.
Il reato posto a base della captazione rientra indubbiamente nella nozione di “delitto di criminalità organizzata” governato dalle norme speciali dettate dall’art. 13 del d.l. n. 152 del 1991, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 203 del 1991.
Tale norma, in deroga alla disciplina ordinaria, richiede che sussistano “sufficienti indizi” di reato (invece di “gravi indizi”) e che l’intercettazione sia “necessaria” per lo svolgimento delle indagini (invece che “assolutamente indispensabile”); essa prevede, inoltre, che, quando si tratta di intercettare comunicazioni tra presenti nei luoghi indicati dall’articolo 614 del cod. pen., “l’intercettazione è consentita anche se non vi è motivo di ritenere che nei luoghi predetti si stia svolgendo l’attività criminosa” (mentre l’attività criminosa in corso costituisce presupposto per autorizzare le intercettazioni ordinarie all’interno dei luoghi di privata dimora, che, in quanto tali, godono di tutela privilegiata).
Quest’ultima notazione pone in evidenza come nel caso di delitti di criminalità organizzata non si pongano particolari esigenze di tutela rispetto alle peculiarità del captatore informatico, tant’è che, prima della espressa regolamentazione di cui al d. lgs. n. 216 del 2017, le Sezioni unite della Corte di cassazione avevano già riconosciuto la legittimità dell’installazione di un captatore informatico in un dispositivo elettronico nei procedimenti per delitti di criminalità organizzata (e solo in questi), giacché per essi è consentita la captazione anche nei luoghi di privata dimora, senza necessità di preventiva individuazione e indicazione di tali luoghi e prescindendo dalla dimostrazione che siano sedi di attività criminosa in atto (Sez. U, n. 26889 del 28/04/2016, Scurato, Rv. 266905 – 01).
Va aggiunto che, per adottare le categorie impiegate dal d. lgs. n. 216 del 2017, quello previsto dall’art. 416-bis cod. pen., oltre a classificarsi come delitto di criminalità organizzata, rientra nel novero dei delitti di cui all’articolo 51, comma 3-bis cod. proc. pen.
Sul secondo profilo va evidenziato che il captatore informatico non è altro che uno strumento messo a disposizione dalla moderna tecnologia, attraverso il quale è possibile effettuare una intercettazione di qualunque tipologia (Sez. 5, n. 31606 del 30/09/2020, non massimata).
La peculiarità – e conseguente problematicità – dell’intercettazione di cui si discute sta nel fatto che il soggetto intercettato può recarsi, portando con sé l’apparecchio elettronico nel quale è stato installato il “captatore”, nei luoghi di privata dimora di altre persone, così dando luogo a una pluralità di intercettazioni domiciliari (cfr. in motivazione Sezioni unite Scurato cit.). Problematicità che, tuttavia, nel caso di delitti di criminalità organizzata non ricorre alla luce dello speciale regime che governa le intercettazioni ex art. 13 del d.l. n. 152 del 1991, ritenuto compatibile sia con la Carta costituzionale sia con i principi sovranazionali (cfr. in motivazione Sezioni Unite Scurato cit.).
Il terzo profilo riguarda il regime temporale.
Va preliminarmente chiarito che il presente scrutinio viene condotto nella prospettiva dei reati di criminalità organizzata, mentre, trattandosi di tema estraneo al processo, si tralasciano le complesse scansioni temporali di operatività della disciplina del captatore per i reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, se non per rimarcarne, quando occorre, differenze e affinità rispetto alle problematiche in rilievo (per i reati contro la pubblica amministrazione si rimanda a Sez. U civ., n. 741 del 15/01/2020, Rv. 656792 – 03; Sez. 6, n. 9158 del 30/01/2024, Rv. 286117 e tra le ultime Sez. 6, n. 33017 del 11/07/2024, non massimata).
Il percorso legislativo si trova analiticamente tracciato nella sentenza delle Sezioni unite Pisaniello (n. 36764 del 18/04/2024). In questa sede basti ricordare che il parametro di riferimento, per l’applicazione del novum, non è più costituito «dai provvedimenti autorizzativi emessi», ma dai «procedimenti penali iscritti» dopo un dato termine, alla fine individuato in quello del 31 agosto 2020″.
Rispetto a tale parametro, può richiamarsi la disamina svolta dalle citate Sezioni unite Pisaniello (cfr. § 9 del considerato in diritto): – la «norma transitoria regola i tempi di entrata in vigore di un intero “corpo normativo”: una disposizione, cioè, che regola la successione di norme in tema di presupposti di ammissibilità del mezzo di ricerca della prova, di modalità di documentazione delle attività captative, di conservazione del materiale, di procedimentalizzazione della selezione dei dati probatori raccolti, di utilizzabilità della prova, anche in un “diverso procedimento”»; – tale disposizione «deve quindi essere interpretata in senso unitario, cioè facendo riferimento ad un unico criterio, capace di regolamentare sul piano temporale, l’entrata in vigore della “riforma” [quella di cui al d. lgs. n. 216 del 2017] nel suo complesso, cioè in relazione a tutti i distinti profili del “procedimento di intercettazione” su cui il legislatore è intervenuto».
È necessario, dunque, comprendere cosa debba intendersi per “procedimento” (che deve essere iscritto entro una determinata data), tenuto conto che la scelta finale del legislatore è caduta su tale parametro, ritenuto preferibile rispetto a quello, individuato inizialmente, della data di emissione del decreto autorizzativo.
Come ricordano le Sezioni unite Pisaniello, l’avere riguardo «alla data di iscrizione del procedimento, piuttosto che alla data di emissione del decreto autorizzativo, appare molto più razionale poiché quest’ultimo criterio avrebbe determinato una commistione di disciplina applicabile alle operazioni di captazione già in corso nello stesso procedimento alla data di efficacia delle nuove disposizioni, con effetti di disordine e di incertezza» (§ 10).
Fermo, come detto, che nella specie viene in rilievo il delitto di cui all’art. 416-bis cod. pen., la successione normativa va analizzata— sotto l’angolo prospettico devoluto con il motivo di ricorso (presupposti e contenuti del decreto autorizzativo del GIP, modalità esecutive disposte dal P.M.) — nei seguenti termini.
Per i procedimenti iscritti entro il 31 agosto 2020, quindi anteriori all’ambito di operatività delle norme di espressa regolamentazione dettate dal d. lgs. n. 216 del 2017, opera la normativa originaria di cui agli artt. 266, 267, 268 cod. proc. pen. con le deroghe, per la criminalità organizzata, contenute nell’art. 13 del d.l. n. 152 del 1991 convertito dalla legge n. 203 del 1991, come declinate dalle già ricordate Sezioni unite Scurato (cfr. Sez. 5, n. 33138 del 28/09/2020, Rv. 279841 – 01): l’intercettazione di comunicazioni tra presenti mediante l’installazione di un captatore informatico in un dispositivo elettronico è consentita nei soli procedimenti per delitti di criminalità organizzata per i quali trova applicazione la disciplina di cui all’art. 13 del d.l. n. 152 del 1991, convertito dalla legge n. 203 del 1991, che consente la captazione anche nei luoghi di privata dimora, senza necessità di preventiva individuazione ed indicazione di tali luoghi e prescindendo dalla dimostrazione che siano sedi di attività criminosa in atto.
Circa gli oneri motivazionali del decreto autorizzativo la Corte ha sottolineato che, in considerazione della forza intrusiva del mezzo usato, la qualificazione del fatto reato, ricompreso nella nozione di criminalità organizzata, deve risultare ancorata a sufficienti, sicuri e obiettivi elementi indiziari, evidenziati nella motivazione del provvedimento di autorizzazione in modo rigoroso. Per i procedimenti iscritti dal 1° settembre 2020 è applicabile, invece, il d. lgs. n. 216 del 2017 e successive modifiche e integrazioni.
La codificazione legislativa ha confermato che il captatore è solo uno strumento attuativo suscettibile di realizzare le varie tipologie di intercettazioni (in primis quelle tra presenti mediante l’attivazione del microfono).
L’art. 266, comma 2, prima parte, cod. proc. pen. consente, in via generale, che l’intercettazione di comunicazioni tra presenti possa essere eseguita «anche mediante l’inserimento di un captatore informatico su un dispositivo elettronico portatile»; rimane invariata la seconda parte del comma 2 per cui l’intercettazione nei luoghi di privata dimora è consentita solo se vi è fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa. A questa regola generale deroga il successivo comma 2-bis, il quale tiene conto delle speciali discipline cui soggiacciono le intercettazioni ambientali sia nei delitti di criminalità organizzata (ex art. 13 d.l. n. 152 del 1991 conv. dalla legge n. 203 del 1991 – cfr. sopra) sia, in forza di successiva (parziale) estensione, nei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni (si rimanda a Sez. 6, n. 9158 del 30/01/2024, Rv. 286117 per l’analisi della successione di leggi e in particolare del disposto dell’art. 6 d.lgs. 29 dicembre 2017, n. 216, e della modifica di cui all’art. 1, comma 3, legge n. 3 del 2019).
Il citato comma 2-bis cod. pen. recita: «L’intercettazione di comunicazioni tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile è sempre consentita nei procedimenti per i delitti di cui all’articolo 51, commi 3-bis e 3- quater, e, previa indicazione delle ragioni che ne giustificano l’utilizzo anche nei luoghi indicati dall’articolo 614 del codice penale, per i delitti dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, determinata a norma dell’articolo 4».
Se ne ricava che:
– la regola generale per cui le intercettazioni ambientali (eseguite o meno mediante captatore informatico) possono essere effettuate nei luoghi di privata dimora, soltanto se vi è fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa;
– la deroga — valevole per i procedimenti per i delitti di cui all’articolo 51, commi 3-bis e 3- quater nonché per i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni — in forza della quale l’intercettazione di comunicazioni tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile è sempre consentita anche nei luoghi di privata dimora, indipendentemente dal ritenuto svolgimento di attività criminosa; – nell’ambito della deroga, la condizione — imposta solo per i ridetti delitti contro la pubblica amministrazione — che occorre la previa indicazione delle ragioni che giustificano l’utilizzo del captatore anche nei luoghi indicati dall’articolo 614 del codice penale.
Pertanto, va rimarcato che, a differenza di quanto sostiene il ricorrente, tale ultima condizione si riferisce esclusivamente ai reati contro la pubblica amministrazione, non anche a quelli di criminalità organizzata citati nella prima parte del comma 2-bis.
In tal senso depongono la genesi, la lettera e la struttura della norma. Invero il comma 2-bis è stato inserito nel corpo dell’art. 266 proc. pen. dall’art. 4, comma 1, lettera a), n. 2 del d. lgs. n. 216 del 2017 secondo cui: “dopo il comma 2 è aggiunto il seguente: «2-bis. L’intercettazione di comunicazioni tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile è sempre consentita nei procedimenti per i delitti di cui all’articolo 51, commi 3 -bis e 3 -quater»”.
Questa parte della norma è sempre rimasta inalterata; mentre è stata più tormentata la formulazione della seconda parte della norma, quella dedicata ai delitti contro la pubblica amministrazione, su cui il legislatore è ripetutamente intervenuto.
In particolare, l’inciso in esame (“previa indicazione delle ragioni che ne giustificano l’utilizzo anche nei luoghi indicati dall’articolo 614 del codice penale”) è frutto di una modifica introdotta dalla legge n. 7 del 2020, in sede di conversione del d.l. n. 161 del 2019.
L’art. 1, comma 1, della citata legge stabilisce che: «Il decreto-legge 30 dicembre 2019, n. 161, recante modifiche urgenti alla disciplina delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, è convertito in legge con le modificazioni riportate in allegato alla presente legge».
Tra le modifiche previste nell’allegato vi è quella che interviene sull’art. 2, comma 1, lettera c) del decreto-legge nel senso di prevedere che, all’art. 266, comma 2-bis cod. proc. pen., le parole: «e per i delitti dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, determinata a norma dell’articolo 4» sono sostituite dalle seguenti: «e, previa indicazione delle ragioni che ne giustificano l’utilizzo anche nei luoghi indicati dall’articolo 614 del codice penale, per i delitti dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, determinata a norma dell’articolo 4».
Si tratta quindi, all’evidenza, di un intervento mirato proprio ed esclusivamente sui delitti contro la pubblica amministrazione che lascia indenne, recependola in toto, l’originaria previsione riferita ai delitti di cui all’articolo 51, commi 3-bis e 3- quater.
Soccorrono, nel medesimo senso, la struttura e la lettera della norma. Dapprima, infatti, si afferma che “è sempre consentita” l’intercettazione a mezzo captatore per i reati di cui all’articolo 51, commi 3-bis e 3-quater, cod. proc. pen. e solo successivamente, quando viene regolato l’utilizzo dello strumento investigativo per i delitti contro la pubblica amministrazione, si richiede la «previa indicazione delle ragioni che ne giustificano l’utilizzo anche nei luoghi indicati dall’articolo 614 del codice penale».
La disposizione normativa, anche nella sua stratificazione temporale, si articola in due segmenti: il primo riferito ai reati di cui all’art. 51, commi 3-bis e 3-quater, e il secondo — separato dal primo, anche a livello semantico, dall’uso di una “prima” virgola seguita dalla congiunzione “e” — concernente i delitti contro la pubblica amministrazione. L’interpretazione del testo è agevolata dall’uso della virgola parentetica, che, collocata dopo la congiunzione “e” nonché prima e dopo l’inciso “previa indicazione delle ragioni che ne giustificano l’utilizzo anche nei luoghi indicati dall’articolo 614 del codice penale”, delimita chiaramente ai soli reati della seconda parte l’ambito applicativo dell’onere motivazionale aggiuntivo.
Anche la punteggiatura, pertanto, concorre a svolgere una funzione esplicativa e restrittiva, escludendo i reati di criminalità organizzata dalla necessità di una motivazione più pregnante per l’uso del captatore in luoghi di privata dimora. Il d. lgs. n. 216 del 2017 è intervenuto anche sull’art. 267 cod. proc. pen. e, per quanto qui interessa, sul comma 1 del citato articolo, prevedendo, in via generale e senza distinzioni, che quando, nell’intercettazione tra presenti, si autorizza l’impiego del captatore informatico su dispositivo elettronico portatile, il decreto del GIP deve «indicare le ragioni che rendono necessaria tale modalità per lo svolgimento delle indagini».
Si è stabilito, quindi, che, qualunque sia il reato per il quale si procede (e quindi anche nel caso di delitti di criminalità organizzata), il giudice deve dare conto, nella stessa motivazione del provvedimento autorizzativo, della necessità di impiegare il captatore informatico per effettuare le intercettazioni tra presenti. In dottrina si parla efficacemente di “decreto rafforzato” o di “motivazione rafforzata”, per sottolineare l’intento legislativo di offrire, per tal via, una maggiore garanzia, in ragione della più significativa invasività nella sfera della riservatezza che il nuovo mezzo tecnologico consente rispetto agli strumenti tradizionali.
Il comma 2-bis dell’art. 1 d.l. 10 agosto 2023, n. 105, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 ottobre 2023, ha modificato il comma 1 dell’art. 267 cod. proc. pen. nel senso di rafforzare ulteriormente l’intensità del vaglio giudiziale e il relativo impegno motivazionale: si richiede che il decreto di autorizzazione del GIP contenga una «autonoma valutazione», da svolgersi «in concreto», delle ragioni che rendono necessario l’impiego di tale strumento.
Non è prevista una specifica norma transitoria (come invece accade per il comma 2-quater relativo alle modifiche all’art. 270 cod. proc. pen., rispetto alle quali il comma 2-quinquies evoca il canone dei “procedimenti iscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”).
L’interpretazione dell’obbligo di “autonoma valutazione” e del riferimento a un vaglio “in concreto” può giovarsi dell’ampia elaborazione giurisprudenziale maturata sull’omologo requisito richiesto per le misure cautelari dall’art. 292, comma 2, lett. c), cod. proc. pen. Secondo le pronunce della Suprema Corte la prescrizione non è incompatibile con una motivazione che richiami per relationem gli elementi emersi nel corso delle indagini e segnalati negli atti di polizia giudiziaria e nella richiesta del pubblico ministero, purché il giudice dia conto del proprio esame critico dei predetti elementi e delle ragioni per cui egli li ritenga idonei a supportare l’adozione del provvedimento di intercettazione.
Tali requisiti impongono al giudice di esplicitare le ragioni per cui egli ritiene di poter attribuire, al compendio indiziario, un significato coerente all’integrazione dei presupposti normativi per l’adozione del provvedimento, ma non implicano la necessità di una riscrittura “originale” di tali elementi, si da far ritenere legittima la motivazione per relationem che risponda ai predetti parametri decisionali di ordine normativo (cfr. tra le altre in relazione all’art. 292 cod. proc. pen. Sez. 5, n. 11922 del 02/12/2015 dep. 2016, Rv. 266428 – 01).
La seconda parte dell’art. 267, comma 1, cod. proc. pen. esclude, invece, espressamente i delitti di criminalità organizzata — nonché quelli dei pubblici ufficiali (e incaricati di pubblico servizio) contro la pubblica amministrazione puniti con la reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni — dall’obbligo, imposto in tutti gli altri casi, di indicare i luoghi e il tempo, in relazione ai quali è consentita l’attivazione del microfono. Il che si raccorda con la circostanza che, a mente dell’art. 266, comma 2-bis, cod. proc. pen., per i delitti esclusi dal ridetto obbligo l’intercettazione ambientale è sempre consentita anche nei luoghi di cui all’art. 614 cod. pen. Infine, quanto alle modalità attuative, il comma 3 dell’art. 268 cod. proc. pen. stabilisce che: «le operazioni possono essere compiute esclusivamente per mezzo degli impianti installati nella procura della Repubblica. Tuttavia, quando tali impianti risultano insufficienti o inidonei ed esistono eccezionali ragioni di urgenza, il pubblico ministero può disporre, con provvedimento motivato, il compimento delle operazioni mediante impianti di pubblico servizio o in dotazione alla polizia giudiziaria».
Il d. lgs. n. 216 del 2017 ha inserito, nel corpo dell’art. 268, cod. proc. pen., dopo il comma 3, il comma 3-bis, a mente del quale: «Quando si procede a intercettazione di comunicazioni informatiche o telematiche, il pubblico ministero può disporre che le operazioni siano compiute anche mediante impianti appartenenti a privati. Per le operazioni di avvio e di cessazione delle registrazioni con captatore informatico su dispositivo elettronico portatile, riguardanti comunicazioni e conversazioni tra presenti, l’ufficiale di polizia giudiziaria può avvalersi di persone idonee di cui all’articolo 348, comma 4».
Il comma 3-bis, a differenza del comma 3 dell’art. 268 cod. proc. pen., non rientra tra i casi di inutilizzabilità previsti dall’art. 271 cod. proc. pen. In conclusione, secondo le linee appena tracciate, nel caso di delitti di criminalità organizzata ricompresi nel novero dell’art. 51 comma 3-bis cod. proc. pen., l’unica significativa differenza tra il regime previgente, regolato dalla giurisprudenza, e quello successivo, disciplinato dalla introduzione di norme ad hoc, verte precipuamente sul contenuto del decreto che autorizza l’intercettazione tra presenti mediante inserimento di captatore informatico: il provvedimento del GIP deve esporre «con autonoma valutazione le specifiche ragioni che rendono necessaria, in concreto, tale modalità per lo svolgimento delle indagini». Requisito questo non richiesto in precedenza (cfr. Sez. 5, n. 31849 del 28/09/2020, Rv. 279769 – 01).
Il succedersi delle discipline rende essenziale stabilire cosa debba intendersi per “procedimento” iscritto entro una certa data (o, con diversa visuale, a partire da una certa data) considerato che il codice di rito impiega il termine “procedimento” secondo accezioni non univoche (cfr. sul punto in motivazione Sez. U, n. n. 51 del 28/11/2019, dep. 2020, Cavallo).
Il punto non sfugge alle Sezioni unite Pisaniello che si mostrano consapevoli delle difficoltà interpretative nel caso in cui «due o più procedimenti, con una diversa data di iscrizione, antecedente e successiva alla data di efficacia delle nuove disposizioni, siano riuniti, ovvero nel caso in cui all’iscrizione di alcuni reati, avvenuta prima del 31 agosto 2020, ne facciano seguito in epoca successiva altre, aventi ad oggetto nuovi titoli di reato». E risolvono la problematica rimandando alla nozione di “procedimento” come delineata dalle Sezioni unite Cavallo: «da una parte, si è chiarito che si considerano unitariamente i procedimenti quando tra i reati vi sia un rapporto di connessione ai sensi dell’art. 12 cod. proc. pen., e, dall’altra, si è sottolineato in dottrina, sono state neutralizzate letture meramente formali dell’art. 270 cod. proc. pen., fondate sulla mera materiale distinzione degli incartamenti, ovvero sulla diversità formale di fascicoli» (§11).
Ergo, sono le stesse Sezioni unite a rifarsi alla chiave interpretativa offerta dalla precedente sentenza n. 51 del 28/11/2019, dep. 2020, Cavallo. Quest’ultima ha ancorato la nozione di procedimento a un criterio di tipo “sostanzialistico”, imperniato cioè sul fatto-reato e sul suo rapporto di connessione qualificata, ex art. 12 cod. proc. pen., con altri fatti-reato; evidenziando altresì i limiti del criterio formalistico schiacciato sul «contenitore dell’attività di indagine» e su «fattori relativi alla “sede” procedimentale (unitaria o separata) del tutto casuali – e, dunque, forieri dei dubbi di legittimità costituzionale per violazione del principio di uguaglianza (sotto il profilo del trattamento uguale o diversificato di situazioni, rispettivamente, diverse o uguali) prospettati in dottrina – o, comunque, dipendenti dalle opzioni investigative del pubblico ministero: opzioni certo legittime, ma che non possono svuotare di effettività l’autorizzazione del giudice e il divieto probatorio ad essa correlata» (cfr. § 9).
La difficoltà di applicare la nozione sostanzialistica di procedimento alla regola temporale in esame riposa sul fatto che si tratta di raccordarla a un elemento indubbiamente formale quale è la data di “iscrizione” del procedimento.
Si ritiene che, per ricomporre siffatta apparente distonia, possa assegnarsi valore alla prima data di iscrizione della notitia criminis relativa al fatto-reato (che sarà poi oggetto di intercettazione) inteso nella sua materialità, indipendentemente dalla iscrizione dei nominativi degli indagati, così da rendere irrilevanti (richiamando gli esempi che si trovano anche nelle Sezioni unite Cavallo): il passaggio da ignoti a noti; l’iscrizione di successivi nominativi concorrenti in quel determinato fatto-reato; la riapertura delle indagini; la separazione (Sez. 6, n. 9846 del 24/11/2022, dep. 2023, Rv. 284256 – 01) e la riunione dei procedimenti. Ed in tal senso va dunque sottolineata l’ininfluenza dell’iscrizione “soggettiva”, cioè di quella attinente ai nominativi degli indagati.
Le stesse Sezioni unite Cavallo rimarcano che il legame tra procedimento in senso sostanziale e fatto-reato deve essere inteso nella sua espressione oggettiva, restando irrilevante la posizione soggettiva degli autori: è pacifico che un’intercettazione validamente autorizzata può essere utilizzata nei confronti di qualsiasi persona a carico della quale faccia emergere elementi di responsabilità per quel reato.
Ciò in ossequio al principio generale che presidia la materia delle intercettazioni, in forza del quale l’autorizzazione del giudice concerne uno e più fatti-reato nella loro dimensione oggettiva, mentre sono indifferenti i destinatari del decreto autorizzativo (cfr. sul tema Sez. 5, n. 37697 del 29/09/2021, in motivazione), dato che i presupposti dell’attività di intercettazione attengono all’illecito penale e non alla responsabilità dei singoli concorrenti (cfr. in motivazione Sez. 5 n. 1757 del 17/12/2020, dep. 2021).
In conclusione, nella prospettiva del reato previsto dall’art. 416-bis cod. pen., la disciplina del captatore informatico di cui al d. lgs. n. 216 del 2017 si applica ai procedimenti iscritti dal 1° settembre 2020, intendendosi per tali quelli in cui la notizia relativa al fatto-reato è stata iscritta nel registro ex art. 335 cod. proc. pen. a partire da tale data, mentre sono privi di influenza sia la data del decreto autorizzativo sia quella in cui viene iscritto il nominativo dell’indagato.
È quindi dalla combinazione dei tre profili sopra ripercorsi (delitto di criminalità organizzata, iscrizione del procedimento, tipologia delle intercettazioni) che, nel caso concreto, va enucleata la disciplina applicabile.
Detta combinazione deve essere rappresentata dal motivo di ricorso che incorrerà nella sanzione di inammissibilità per genericità quando l’eccezione sia sollevata in assenza di precisa indicazione e specifica allegazione dei dati processuali necessari all’esatto inquadramento del caso. In tale prospettiva, se è vero che la Corte di cassazione è giudice del fatto processuale, è del pari incontroverso che non le compete, in mancanza di specifiche deduzioni, verificare se esistano cause di inutilizzabilità o di invalidità di atti del procedimento che non appaiano manifeste, in quanto implichino la ricerca di evidenze processuali o di dati fattuali che è onere della parte interessata rappresentare adeguatamente (Sez. U, n. 39061 del 16/07/2009, De Iorio, Rv. 244328 – 01); che nel caso in cui una parte deduca il verificarsi di cause di nullità o inutilizzabilità collegate ad atti non rinvenibili nel fascicolo processuale, al generale onere di precisa indicazione, che incombe su chi solleva l’eccezione, si accompagna l’ulteriore onere di formale produzione delle risultanze documentali – positive o negative – addotte a fondamento del vizio processuale (Sezioni unite De Iorio, cit. Rv. 244329 – 01).
TERZULTIMA FERMATA 