La cassazione penale con la sentenza 17826/2025 ha stabilito che non è abnorme il provvedimento con cui il giudice per le indagini preliminari rigetta la richiesta, ex art. 391-bis, comma 11, cod. proc. pen., di procedere con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza o all’esame della persona che, nel corso di investigazioni difensive, ha esercitato la facoltà di non rispondere alle domande, trattandosi di provvedimento che non determina la stasi del procedimento, né si pone al di fuori del sistema processuale, il quale rimette al potere discrezionale del giudice la decisione sulla fondatezza della istanza.
.L’art. 391 bis cod. proc. pen. (introdotto dall’art. 11 L. 07/12/2000 n. 397) disciplina l’attività investigativa della difesa, nell’ambito della quale il difensore può chiedere a persone, in grado di riferire circostanze utili, di rendere informazioni da documentare secondo le modalità previste dall’art. 391 ter cod. proc. pen.
Quando la persona interpellata abbia esercitato la facoltà di non rispondere o di non rendere dichiarazioni, il difensore dell’indagato può chiedere al Pubblico ministero l’audizione di detta persona alla sua presenza (art. 391 bis comma 10 cod. proc. pen.).
Il difensore, sempre nell’ipotesi sopra descritta, in alternativa all’audizione da parte del P.M. può chiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza della persona che si è avvalsa della facoltà dì non rispondere o di non rendere dichiarazioni (art. 391 bis comma 11 cod. proc. pen.).
L’art.391 bis comma 11 cod. proc. pen., dunque, introduce una figura di incidente probatorio speciale, per così dire “atipico”, suscettibile di essere richiesto 3 anche dal difensore della persona offesa, al di fuori delle ipotesi indicate dall’art. 392 comma primo cod. proc. pen.
Quanto ai presupposti, ferma restando la circostanza che la fonte dichiarativa abbia esercitato la facoltà di cui all’art.391 bis comma 3 lett. d) cod. proc. pen. e cioè la facoltà di non rispondere o di non rendere dichiarazioni, la norma non richiama il requisito della non rinviabilità dell’assunzione della prova richiesto dall’art.392 comma primo cod. proc. pen.
La costante giurisprudenza della Suprema Corte ha avuto modo di affermare che l’ordinanza di rigetto, da parte del GIP, della richiesta del difensore di assumere, con incidente probatorio, la testimonianza di soggetto che si sia rifiutato di rendere dichiarazioni scritte o informazioni, nel corso delle investigazioni difensive, non è soggetta a gravame, stante il principio di tassatività delle impugnazioni. (Sez. 7, n. 30471 del 25/05/2017, Panti, Rv. 271094; Sez. F, n. 35729 del 01/08/2013, Agrama, Rv. 256573; Sez. 2, n. 47075 del 13/11/2003, Manzi, Rv. 227086; Sez. 3, n. 20130 del 09/04/2002, Mondadori, Rv..221973).
La Suprema Corte ha altresì escluso la sua qualificabilità quale provvedimento abnorme, e quindi la possibilità di impugnarlo con ricorso per cassazione, dal momento che tale ordinanza, a prescindere dalla eventuale erroneità della decisione o della relativa motivazione, non può dirsi avulsa dall’intero ordinamento processuale (cd. abnormità strutturale) né adottata al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste, tanto da determinare una stasi irrimediabile del processo, cd. abnormità funzionale. (Sez. F, n. 35729 del 01/08/2013, cit.; Sez. 3, n. 20130 del 09/04/2002, cit.).
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