Si dice che il giurista di valore è colui che non accetta le limitazioni dell’esistente, inteso come complesso del diritto positivo e della sua interpretazione, e tende a superarle, ove possibile, cercando nuovi argomenti e nuova strade.
Questa tensione verso l’altrove non scritto, non pensato e non sperimentato, ha tuttavia i suoi rischi: il giurista pioniere, molto più del suo omologo conservatore, può arrivare a formulare tesi così ardite da risultare indigeribili per chi non sa alzare gli occhi dal presente.
Ecco un esempio.
Un difensore, redigendo un ricorso per cassazione e ritenendo di dover contestare a vario titolo la legittimità di intercettazioni compiute a mezzo di captatore informatico, ha individuato un suggestivo motivo di inutilizzabilità: questa specifica modalità esecutiva – ha sostenuto – è illecita perché comporta l’uso indebito dell’energia della batteria del dispositivo la quale, appartenendo al titolare del dispositivo bersaglio, non gli può essere sottratta.
La Suprema Corte, nella specie Cassazione penale, sez. 5^, sentenza n. 31848/2020, udienza del 28 settembre 2020, deposito del 12 novembre 2020, se l’è cavata così:
“Il primo motivo di ricorso è manifestamente infondato dal momento che invoca l’inutilizzabilità delle intercettazioni ex art. 191 cod. proc. pen., adducendo argomentazioni prive di consistenza giuridica, nella specie vagheggiando la sanzione processuale in relazione al sistema – lecito – attraverso il quale il virus che veicola il dispositivo captante viene inserito nell’apparecchio (equiparabile alla clandestina collocazione delle microspie per un’intercettazione tradizionale tra presenti in un luogo determinato) ed al conseguente – per vero minimo, per come documentato nel ricorso — consumo della batteria del soggetto intercettato. Si tratta, invero, di sistemi del tutto fisiologici – data la naturale riservatezza che deve caratterizzare le operazioni di intercettazione, pena la totale neutralizzazione delle potenzialità investigative dello strumento di indagine – che servono a garantire l’attivazione e l’esecuzione del monitoraggio da remoto e che sono connaturati alla fisiologica invadenza del mezzo di ricerca della prova, la cui conformità al sistema costituzionale è assicurata dalla copertura normativa che connota le operazioni di captazione e della cui illegittimità costituzionale non pare che il ricorrente si dolga”.
Troppo avanti il pensiero, troppo dietro la giurisprudenza.
TERZULTIMA FERMATA 