Cassazione penale, Sez. 5^, sentenza n. 17826/2025, udienza del 19 marzo 2025, deposito del 12 maggio 2025, ha escluso l’equiparazione tra l’incidente probatorio di cui all’art. 391-bis, comma 11, cod. proc. pen., e quello di cui all’art. 392, comma 1-bis, primo periodo, cod. proc. pen.
L’art. 391-bis, cod. proc. pen., (introdotto dall’art. 11 L. 7/12/2000 n. 397), disciplina l’attività investigativa della difesa, nell’ambito della quale il difensore può chiedere a persone, in grado di riferire circostanze utili, di rendere informazioni da documentare secondo le modalità previste dall’art. 391-ter, cod. proc. pen.
Quando la persona interpellata abbia esercitato la facoltà di non rispondere o di non rendere dichiarazioni, il difensore dell’indagato può chiedere al PM l’audizione di detta persona alla sua presenza (art. 391-bis, comma 10, cod. proc. pen.).
Il difensore, sempre nell’ipotesi sopra descritta, in alternativa all’audizione da parte del PM può chiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza della persona che si è avvalsa della facoltà dì non rispondere o di non rendere dichiarazioni (art. 391-bis, comma 11, cod. proc. pen.).
L’art. 391-bis, comma 11, cod. proc. pen., dunque, introduce una figura di incidente probatorio speciale, per così dire “atipico”, suscettibile di essere richiesto anche dal difensore della persona offesa, al di fuori delle ipotesi indicate dall’art. 392, comma primo, cod. proc. pen. Quanto ai presupposti, ferma restando la circostanza che la fonte dichiarativa abbia esercitato la facoltà di cui all’art. 391-bis, comma 3, lett. d) cod. proc. pen., e cioè la facoltà di non rispondere o di non rendere dichiarazioni, la norma non richiama il requisito della non rinviabilità dell’assunzione della prova richiesto dall’art. 392, comma primo, cod. proc. pen.
La costante giurisprudenza della Suprema Corte ha avuto modo di affermare che l’ordinanza di rigetto, da parte del GIP, della richiesta del difensore di assumere, con incidente probatorio, la testimonianza di soggetto che si sia rifiutato di rendere dichiarazioni scritte o informazioni, nel corso delle investigazioni difensive, non è soggetta a gravame, stante il principio di tassatività delle impugnazioni. (Sez. 7, n. 30471 del 25/05/2017, Rv. 271094; Sez. F, n. 35729 del 01/08/2013, Rv. 256573; Sez. 2, n. 47075 del 13/11/2003, Rv. 227086; Sez. 3, n. 20130 del 09/04/2002, Rv. 221973).
La S.C. ha altresì escluso la sua qualificabilità quale provvedimento abnorme, e quindi la possibilità di impugnarlo con ricorso per cassazione, dal momento che tale ordinanza, a prescindere dalla eventuale erroneità della decisione o della relativa motivazione, non può dirsi avulsa dall’intero ordinamento processuale (cd. abnormità strutturale) né adottata al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste, tanto da determinare una stasi irrimediabile del processo, cd. abnormità funzionale. (Sez. F, n. 35729 del 01/08/2013, cit.; Sez. 3, n. 20130 del 09/04/2002, cit.).
Nel condividere le argomentazioni della giurisprudenza di legittimità, occorre ad avviso del collegio, superare l’ulteriore doglianza difensiva nella parte in cui ha espressamente richiamato il contrasto – risolto dalle Sezioni unite penali successivamente alla proposizione del ricorso – in relazione alla possibile abnormità del provvedimento che rigetti la richiesta di incidente probatorio nella ipotesi di cui all’art. 392, comma 1-bis, primo periodo, cod. proc. pen.
In particolare, avuto riguardo all’incidente probatorio di cui all’art. 392, comma 1-bis, primo periodo, cod. proc. pen., le Sezioni unite hanno stabilito che è abnorme e, pertanto, ricorribile per cassazione il provvedimento con il quale il giudice rigetta, per insussistenza delle condizioni di vulnerabilità della vittima o di non rinviabilità della prova, la richiesta di incidente probatorio avente ad oggetto la testimonianza della persona offesa di uno dei reati compresi nell’elenco di cui all’art. 392, comma 1-bis, primo periodo, cod. proc. pen., trattandosi di presupposti la cui esistenza è presunta per legge (SU, n. 10869 del 12/12/2024, dep.2025, P., Rv. 287607).
Dunque, la difesa suggerisce e sollecita una equiparazione tra l’incidente probatorio di cui all’art. 391-bis, comma 11, cod. proc. pen., e quello di cui all’art. 392, comma 1-bis, primo periodo, cod. proc. pen.
La sovrapposizione dei due istituti è suggerita da un dato normativo comune alle due ipotesi oggetto di raffronto: anche l’art. 392, comma 1-bis, cod. proc. pen., prevede, infatti, che l’incidente probatorio riguardante l’assunzione della testimonianza della persona offesa maggiorenne di uno dei reati ricompresi nell’elenco ivi contenuto, venga ammesso “anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1”: “[..] il riconoscimento dello status di vittima vulnerabile connesso alla tipologia del reato per cui si procede preclude al giudice la verifica della indifferibilità dell’atto [..].”
Ad avviso del collegio, siffatta equiparazione non è condivisibile.
La pronunzia delle Sezioni unite richiamata consente di comprendere le ragioni per le quali le conclusioni raggiunte in relazione all’incidente probatorio di cui all’art. 392, comma 1-bis, primo periodo, cod. proc. pen., non possano estendersi all’incidente probatorio previsto dall’art. 391-bis, comma 11, cod. proc. pen.
La decisione, infatti, individua in primo luogo una caratteristica affatto peculiare della ipotesi di cui al primo periodo dell’art. 392, comma 1-bis, cod. proc. pen., operando in questo caso, un raffronto tra il primo e il secondo periodo del comma 1-bis in esame.
Il riferimento è alla impossibilità per il giudice di procedere, nelle situazioni di cui al primo periodo, alla verifica circa la effettiva esistenza del carattere di vulnerabilità della persona da ascoltare in base ai criteri dettati dall’art. 90-quater, cod. proc. pen., in quanto lo status di persona vulnerabile è presunto per legge.
Diversamente, nei procedimenti penali aventi ad oggetto reati diversi da quelli elencati nel primo periodo di cui all’art. 392, comma 1-bis, cod. proc. pen., spetterà al giudice appurare se sussiste in concreto la condizione di particolare vulnerabilità della persona offesa, anche se minorenne.
Dunque, solo nei casi in cui si procede per specifici gravi reati a sfondo sessuale o espressione di violenza domestica o di genere, lo status di soggetto vulnerabile della persona offesa, maggiorenne o minorenne, è presunto per legge.
Chiarisce la pronunzia, tuttavia, che nulla esclude che anche in tali ipotesi (comma 1-bis, primo periodo) il giudice possa rigettare la richiesta di incidente probatorio laddove l’esame della prova testimoniale dovesse risultare in concreto del tutto inutile o non praticabile.
In tali casi il giudice dovrà dare conto delle specifiche ragioni della sua decisione “[..] assolvendo ad un onere di motivazione puntuale e specifica [. .1.”
Dunque, anche in tali ipotesi la pronunzia delle Sezioni unite esclude la presenza di un meccanismo caratterizzato da “una forma di automatismo probatorio.” Piuttosto si è in presenza di “[..] una di quelle situazioni nelle quali la legge fissa soltanto un limite ovvero un condizionamento all’esercizio del potere discrezionale del giudice penale[..]”.
Diversamente da quanto sostenuto dalla difesa, l’ipotesi oggetto di ricorso appare diversa da quella di cui all’art. 392-bis, comma 1-bis, primo periodo, cod. proc. pen. interpretata dalle Sezioni unite nel senso descritto.
La S.C. (Sez. 3, n. 1399 del 14/12/2011, dep. 2012, Rv. 251645) aveva già in passato avuto modo di escludere che l’incidente probatorio di cui all’art. 391-bis, comma 11, cod. proc. pen., comportasse un automatismo nell’accoglimento, richiedendo comunque una valutazione positiva del giudice circa la rilevanza ai fini investigativi delle circostanze in relazione alle quali si intendeva procedere all’ascolto della persona.
La decisione si fondava in primo luogo su di un argomento di carattere letterale: alla ipotesi di incidente probatorio ex art. 391-bis, cod. proc. pen., in ragione di un richiamo generico alla disciplina di tale istituto (con la sola eccezione che lo stesso è attivabile anche al di fuori delle ipotesi previste dall’art. 392, comma 1) senza ulteriori interventi modificativi, si applica il disposto dell’art. 398 cod. proc. pen., il quale stabilisce che il giudice pronunci ordinanza con la quale accoglie, dichiara inammissibile o rigetta la richiesta di incidente probatorio non sottraendogli, pertanto, la possibilità di un apprezzamento che, se mancante, ne ridurrebbe le funzioni a quelle di un mero strumento nella esclusiva disponibilità di una delle parti processuali.
L’applicabilità del disposto di cui all’art. 398, cod. proc. pen., anche all’incidente probatorio di cui all’art. 391-bis, comma 11, cod. proc. pen., non appare tuttavia oggi di per sé sola una ragione sufficiente per escludere possibili automatismi nell’accoglimento della richiesta formulata al GIP a seguito del rifiuto della persona di rendere dichiarazioni in sede di indagini difensive.
La norma infatti afferma soltanto che il giudice decide con ordinanza accogliendo, rigettando o dichiarando inammissibile la richiesta, ma nulla dice in ordine agli eventuali presupposti che il giudice deve verificare per ammettere l’incidente probatorio.
La mancata decisività dell’art. 398, cod. proc. pen., ai fini della interpretazione da fornire ai casi di incidente probatorio di cui all’art. 392, comma 1-bis, cod. proc. pen., è argomento utilizzato anche dalla recente pronunzia delle Sezioni unite n. 10869/25: anche nei procedimenti di cui al primo periodo dell’art. 392, comma 1-bis, cod. proc. pen., il giudice conserva un potere di sindacato in ordine alla presenza di ulteriori requisiti di ammissibilità o di fondatezza della istanza diversi da quelli oggetto della presunzione legislativa.
TERZULTIMA FERMATA 