Diritto al silenzio del testimone acquirente di sostanze stupefacenti: la sanzione di cui all’art. 75 d.P.R. n. 309 del 1990 ha natura sostanzialmente punitiva? (Riccardo Radi)

Segnaliamo la sentenza della cassazione sezione 3 numero 5015/2025 che ha esaminato la questione dell’utilizzabilità delle dichiarazioni rese da un acquirente di sostanza stupefacente che, gravemente indiziato dell’illecito amministrativo di cui all’art. 75, comma 1, d.P.R. n. 309 del 1990, venga sentito dalla polizia giudiziaria senza ricevere gli avvisi che l’art. 64, comma 3, cod. proc. pen. prescrive siano rivolti alla persona sottoposta alle indagini e dunque senza quelle garanzie che, in base alla legislazione vigente, non sono applicabili all’audizione della persona cui sia stato contestato un illecito passibile di sanzione amministrativa di natura punitiva.

Nel caso in esame è stata richiamata dalla difesa l’applicabilità del principio espresso, in tema di diritto al silenzio nell’ambito di procedimenti amministrativi funzionali all’irrogazione di sanzioni di natura punitiva, dalla Corte di giustizia con sentenza 2 febbraio 2021 (causa C-481/19 D.B. contro Consob).

Fatto:

La parte lamenta che i giudici di merito hanno rigettato la richiesta di declaratoria di inutilizzabilità delle dichiarazioni rese da M.C. in qualità di testimone, ritenendo non fondata la tesi difensiva secondo cui dovevano trovare diretta applicazione le norme comunitarie risultanti dal combinato disposto degli artt. 47 e 48 della CDFUE, per come interpretato dalla sentenza della Corte di giustizia, Grande Sezione, del 2 febbraio 2021 D.B./Consob, che ha stabilito la titolarità del diritto al silenzio di soggetti parti di un procedimento amministrativo, all’esito del quale avrebbero potuto essere passibili di sanzioni nominalmente amministrative ma nella sostanza punitive, qual è quella di cui all’art. 75 d.P.R. n. 309 del 1990, di cui era destinatario il Calabrese, al quale, quindi, doveva essere riconosciuto il diritto al silenzio (il diritto di non rispondere), anche disapplicando la norma nazionale di cui agli artt. 63 e 64 cod. proc. pen., seppur dichiarata costituzionale dalla Consulta con sent. n. 148 del 2022.

I giudici di merito hanno dunque ritenuto che non vi fosse un contrasto tra la norma interna e quella comunitaria e non hanno né disapplicato quella interna, né operato il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia europea, non avendo il disposto di cui agli artt. 47 e 48 CDFUE diretta applicazione nei confronti dei destinatari delle misure ex art. 75 d.P.R. n. 309 del 1990.

Il difensore del ricorrente censura le argomentazioni dei giudici di merito, riproponendo nuovamente in questa sede la propria tesi e chiedendo a questa Corte di dichiarare inutilizzabili le dichiarazioni di C. o, in via subordinata, di rimettere la questione in via pregiudiziale alla Corte di giustizia europea.

Decisione:

La cassazione ritiene che nessuna censura può essere mossa ai giudici di merito che, con motivazione corretta e immune da vizi, hanno disatteso la tesi difensiva ed hanno ritenuto pienamente utilizzabili le dichiarazioni rese, in qualità di testimone, da M.C., non riconoscendogli, dunque, alcun diritto al silenzio.

Va premesso che A.S. è stato dichiarato responsabile del reato di cui agli artt. 56, 629, 416-bis cod. pen., di cui al capo 9), in danno di M.C., assuntore a sua volta della sostanza stupefacente del tipo cocaina.

Le dichiarazioni di M.C., che sono state raccolte in qualità di testimone, e la loro utilizzabilità vengono in rilievo in quanto è lui la persona offesa del reato per il quale A.S. è stato condannato: da assuntore di cocaina egli è destinatario dell’illecito amministrativo di cui all’art. 75 d.P.R. n. 309 del 1990.

Con motivazione immune da vizi logici, la Corte di appello (pag 34), riprendendo le valutazioni del giudice di primo grado (pag 5), ha disatteso la tesi difensiva, richiamando, sul punto, la decisione della Corte cost., sent. n. 148 del 2022.

Il richiamo operato dai giudici di merito alla decisione della Corte cost., sent. n. 148 del 2022 è corretto in quanto i due casi, riuniti, rimessi al vaglio della Consulta riguardavano proprio l’utilizzabilità delle dichiarazioni rese da un acquirente di sostanza stupefacente che, gravemente indiziato dell’illecito amministrativo di cui all’art. 75, comma 1, d.P.R. n. 309 del 1990, era stato sentito dalla polizia giudiziaria senza ricevere gli avvisi che l’art. 64, comma 3, cod. proc. pen. prescrive siano rivolti alla persona sottoposta alle indagini e dunque senza quelle garanzie che, in base alla legislazione vigente, non sono applicabili all’audizione della persona cui sia stato contestato un illecito passibile di sanzione amministrativa di natura punitiva – quale, secondo il giudice rimettente, dovrebbe ritenersi quello previsto dall’art. 75, comma 1, t.u. stupefacenti – o nei confronti della quale siano emersi indizi di commissione di un tale illecito, allorché questa sia sentita in relazione ad un fatto collegato ai sensi dell’art. 371, co. 2, lettera b) c.p.p.

Differente la posizione assunta, in entrambi i procedimenti, dalla Presidenza del Consiglio dei ministri che, ritenendo la natura non punitiva delle sanzioni previste dall’art. 75, comma 1, d.P.R. n. 309 del 1990, evidenziava che nel caso in esame non potrebbe applicarsi il principio enunciato dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza 2 febbraio 2021, in causa C-481/19, D. B. contro Consob, secondo cui il diritto al silenzio va riconosciuto anche nell’ambito di procedimenti amministrativi funzionali all’irrogazione di sanzioni di natura punitiva.

La Corte costituzionale, pertanto, quando si è pronunciata con la sentenza in esame aveva presente il principio enunciato dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza 2 febbraio 2021, in causa C-481/19, D. B. contro Consob, e, ciò nonostante, si è dichiarata non persuasa dalle argomentazioni contenute nelle due ordinanze di rimessione, che «si imperniavano sull’affermazione secondo cui le sanzioni di cui all’art. 75, comma 1, t.u. stupefacenti, pur se formalmente qualificate come “amministrative”, avrebbero in realtà natura punitiva secondo i criteri Engel, e come tali attrarrebbero su di sé l’intera gamma delle garanzie, sostanziali e processuali, previste dalla Costituzione e dalle carte europee ed internazionali dei diritti per la materia penale, tra cui segnatamente il “diritto al silenzio“».

Nel sottolineare come l’elevata carica di afflittività di queste misure rispetto ai diritti fondamentali sui quali esse incidono non esclude, di per sé stessa, la loro finalità preventiva, né depone univocamente nel senso di una loro natura “punitiva”, la Consulta perviene alle stesse conclusioni cui è giunta con la sent. n. 24 del 2019 per la misura della sorveglianza speciale, e riconosce alla misura di cui all’art. 75 d.P.R. n. 309 del 1990 una finalità spiccatamente preventiva.

Tale conclusione, afferma la Consulta, non si pone in contrasto con la sentenza n. 68 del 2021 e con la copiosa giurisprudenza della Corte EDU ivi richiamata, laddove è stata riconosciuta «connotazioni sostanzialmente punitive (sia pur non disgiunte da finalità di tutela degli interessi coinvolti dalla circolazione dei veicoli a motore, secondo uno schema tipico delle misure sanzionatorie consistenti nell’interdizione di una determinata attività) alla revoca della patente disposta dal giudice penale con la sentenza di condanna o di patteggiamento della pena per i reati di omicidio stradale o lesioni personali stradali gravi o gravissime, di cui agli artt. 589-bis e 590-bis del codice penale», e ciò in quanto quella specifica misura, cosi come quelle analoghe oggetto delle sentenze europee ivi citate «costituiscono sanzioni irrogate direttamente dal giudice penale nella stessa sentenza di condanna, ovvero dall’autorità amministrativa a seguito della condanna penale dell’interessato per un fatto costituente reato; mentre nell’ipotesi regolata dall’art. 75 tu. stupefacenti la misura è disposta dall’autorità amministrativa in conseguenza dell’accertamento di un fatto che l’ordinamento ha scelto di non qualificare come reato, e che quindi non dà luogo ad alcuna conseguenza di natura penale a carico dell’interessato».

Alla luce di queste considerazioni, conclude la Consulta, deve dunque escludersi che le sanzioni disciplinate all’art. 75 d.P.R. n. 309 del 1990 siano, nel loro complesso, connotate da natura e finalità punitiva, con conseguente insussistenza del presupposto essenziale su cui si erano fondati i dubbi dei giudici rimettenti, perché «non avendo natura e finalità punitiva non vi può essere alcuna violazione del diritto al silenzio della persona esposta alle sanzioni in parola..».

In base a quanto affermato dalla Consulta, in una decisione che tiene conto di quella (della Corte di giustizia dell’Unione europea, sentenza 2 febbraio 2021, in causa C-481/19, D. B. contro Consob) richiamata a sostegno del primo motivo di ricorso, non può continuare ad affermarsi, come prospetta la difesa, che la sanzione di cui all’art. 75 d.P.R. n. 309 del 1990 abbia natura sostanzialmente punitiva, e che vadano quindi applicati al destinatario della stessa le garanzie riconosciute, nel procedimento penale, al destinatario della sanzione penale.

La Consulta ha infatti chiaramente escluso la natura e la finalità punitiva della sanzione prevista dall’art. 75 d.P.R. n. 309 del 1990 e ha valorizzato, a conforto di tale conclusione, una circostanza che differenzia questo specifico illecito da altre sanzioni di cui è stata riconosciuta dalla Consulta o dalla Corte EDU la natura sostanzialmente punitiva, ossia il fatto che tale «misura è disposta dall’autorità amministrativa in conseguenza dell’accertamento di un fatto che l’ordinamento ha scelto di non qualificare come reato e che […] non […] ha alcuna conseguenza di natura penale a carico dell’interessato».

Deve allora ritenersi che proprio perché la sanzione di cui all’art. 75 d.P.R. n. 309 del 1990 non ha conseguenze di natura penale, e proprie perché essa non viene irrogata dal giudice penale, non possono essere riconosciute al destinatario della stessa quelle garanzie che l’ordinamento riconosce (solo) al destinatario della sanzione penale, prima fra tutte, il diritto al silenzio.

In questo senso si è già espressa la Suprema Corte con Sez. 2, n. 47081 del 04/10/2022, dep. 2022, Campione, Rv. 284191-01 secondo cui sono utilizzabili le dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari, in qualità di persona informata dei fatti, dall’acquirente di modiche quantità di sostanza stupefacente, nei cui confronti non siano emersi elementi indizianti di un uso non personale, dal momento che – come affermato dalla sentenza della Corte cost. n. 148 del 2022 – le sanzioni previste dall’art. 75, comma 1, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, non hanno natura punitiva, ma preventiva, sicché non è applicabile il principio espresso, in tema di diritto al silenzio nell’ambito di procedimenti amministrativi funzionali all’irrogazione di sanzioni di natura punitiva, dalla Corte di giustizia con sentenza 2 febbraio 2021 (causa C-481/19 D.B. contro Consob).

Questo principio trova conforto anche nelle successive pronunce della Corte costituzionale che hanno esteso il diritto al silenzio. Sotto questo profilo è infatti importante evidenziare che con altra significativa pronuncia la Corte costituzionale ha affermato che «Sin da tempi risalenti, questa Corte ha ritenuto che il diritto al silenzio «…definito dall’art. 14, paragrafo 3, lettera g), del Patto internazionale sui diritti civili e politici (PIDCP) come la garanzia, spettante a ogni individuo accusato di un reato, «a non essere costretto a deporre contro sé stesso o a confessarsi colpevole» – costituisca corollario implicito del diritto inviolabile di difesa, sancito dall’art. 24 Cost.» (Corte cost., sent. n. 111 del 2023).

In tale decisione, la Consulta ha espressamente riportato i principi espressi dalla Corte di giustizia dell’Unione europea, con la sentenza 2 febbraio 2021, in causa C-481/19, D. B. contro Consob – che era stata adita a seguito della questione pregiudiziale formulata dalla stessa Corte con ordinanza n. 117 del 2019, relativa proprio al rilievo del diritto al silenzio nell’ambito di procedimenti amministrativi suscettibili di sfociare nell’irrogazione di sanzioni di carattere sostanzialmente punitivo – ed ha richiamato altra importante pronuncia, la n. 84 del 2021, con la quale è stata dichiarata costituzionalmente illegittima una disposizione sanzionatoria del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52), nella parte in cui si applicava anche a chi si fosse rifiutato di rispondere a domande della CONSOB dalle quali potesse emergere una sua responsabilità per un illecito passibile di sanzioni amministrative di carattere punitivo, o addirittura per un reato. Si tratta di decisioni che hanno riguardato il diritto al silenzio della persona sottoposta alle indagini (sent. n. 111 del 2023), nell’ambito tuttavia del procedimento penale, e il diritto al silenzio della persona non sottoposta ad indagini, nell’ambito di un procedimento amministrativo da cui possa emergere una responsabilità in grado di avere conseguenze di natura penale e dunque per un reato.

In definitiva, nelle pronunce n. 84 del 2021, n. 148 del 2022, n. 111 del 2023 la Consulta, avendo ben presente i principi espressi dalla grande sezione della Corte di giustizia europea con la citata sentenza, laddove ha riconosciuto il diritto al silenzio lo ha fatto o in favore della persona (non indagata) che sia sottoposta a procedimento amministrativo e sia passibile di sanzioni di rilievo penali ovvero, se nell’ambito del procedimento penale, lo ha previsto in favore della persona indagata (o nei cui confronti possano emergere indizi di reità).

Più nello specifico, le conclusioni che si possono trarre dalle citate pronunce della Consulta non sono distoniche rispetto a quelle cui perviene la Grande Sezione della Corte di giustizia dell’Unione europea, nella sentenza 2 febbraio 2021, in causa C-481/19, D. B. contro Consob, che ha ritenuto che gli articoli delle Direttive e dei Regolamenti che disciplinato l’abuso di informazioni previlegiate, la manipolazione del mercato e gli abusi di mercato, «letti alla luce degli articoli 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, devono essere interpretati nel senso che essi consentono agli Stati membri di non sanzionare una persona fisica, la quale, nell’ambito di un’indagine svolta nei suoi confronti dall’autorità competente a titolo di detta direttiva o di detto regolamento, si rifiuti di fornire a tale autorità risposte che possano far emergere la sua responsabilità per un illecito passibile di sanzioni amministrative aventi carattere penale oppure la sua responsabilità penale».

Con tale decisione la Corte di giustizia dell’Unione europea ha premesso che: «(42) Quanto alla questione dei presupposti in presenza dei quali il suddetto diritto [al silenzio] deve essere rispettato anche nell’ambito di procedure di accertamento di illeciti amministrativi, occorre sottolineare che questo stesso diritto è destinato ad applicarsi nel contesto di procedure suscettibili di sfociare nell’inflizione di sanzioni amministrative presentanti carattere penale. Per valutare tale carattere penale rilevano tre criteri. Il primo è dato dalla qualificazione giuridica dell’illecito nell’ordinamento interno, il secondo concerne la natura stessa dell’illecito e il terzo è relativo al grado di severità della sanzione che l’interessato rischia di subire (sentenza del 20 marzo 2018, Garlsson Real Estate e a., C-537/16, EU:C:2018:193, punto 28)»

Rapportando tali principi al caso in esame, la misura di cui all’art. 75 d.P.R. n. 309 del 1990 è qualificata, dal legislatore nazionale, come illecito amministrativo; la Consulta, investita proprio della questione relativa alla natura della misura di cui all’art. 75 d.P.R. n. 309 del 1990 ha escluso, con la sentenza n. 148 del 2022, che la stessa abbia natura penale; il grado di severità della sanzione che l’interessato rischia di subire non ha ricadute sul procedimento penale.

Tutti questi elementi depongono, proprio in base ai criteri fissati dalla sentenza della Grande Sezione della Corte di giustizia europea, per la natura non penale della misura di cui all’art. 75 d.P.R. n. 309 del 1990.

Non solo.

Sempre riprendendo i principi espressi nella sentenza della Grande Sezione della Corte di giustizia europea citata: «(44) …anche supponendo che, nel caso di specie, le sanzioni in questione nel procedimento principale inflitte a DB dall’autorità di vigilanza non dovessero presentare carattere penale, la necessità di rispettare il diritto al silenzio nell’ambito di un procedimento di indagine condotto da detta autorità potrebbe risultare altresì dal fatto, evidenziato dal giudice del rinvio, che, in base alla normativa nazionale, gli elementi di prova ottenuti nell’ambito di tale procedura sono utilizzabili, nell’ambito di un procedimento penale intentato nei confronti di questa stessa persona, al fine di dimostrare la commissione di un illecito penale… (45)… tra le garanzie che discendono dall’articolo 47, secondo comma, e dall’articolo 48 della Carta, e al cui rispetto sono tenuti sia le istituzioni dell’Unione sia gli Stati membri allorché attuano il diritto dell’Unione, figura, segnatamente, il diritto al silenzio di una persona fisica «imputata» ai sensi della seconda delle disposizioni sopra citate…»

Applicando anche questi principi al caso in esame è evidente che il diritto al silenzio che il ricorrente vorrebbe venisse riconosciuto al destinatario della sanzione amministrativa di cui all’art. 75 d.P.R. n. 309 del 1990 non opererebbe nell’ambito di un procedimento amministrativo – come nel caso oggetto del rinvio pregiudiziale – che può sfociare in un procedimento penale o i cui elementi di prova sono utilizzabili nel procedimento penale – qual è il caso oggetto del rinvio pregiudiziale – ma dovrebbe essere applicato in un contesto assolutamente differente, ossia nell’ambito di un procedimento penale, ed avrebbe come destinatario una persona che non è indagata e neanche indiziata di alcun reato, alla quale verrebbe offerta una garanzia che va ben oltre le conseguenze che possono derivare dall’illecito amministrativo commesso, che è passibile solo di sanzione amministrative e che non può sfociare nella sua responsabilità penale.

In conclusione, non potendosi riconoscere natura, neanche sostanzialmente, penale, alla sanzione di cui all’art. 75 d.P.R. n. 309 del 1990, in linea con quanto autorevolmente affermato dalla Corte cost. nella sent. n. 148 del 2022, non può essere riconosciuto, nell’ambito del procedimento penale, alcun diritto al silenzio al destinatario della misura.

Ne consegue che le norme di cui agli artt. 47, 48 Carta Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, e 267 TTUE non possono trovare diretta applicazione nel caso in esame, in cui il diritto al silenzio andrebbe ad operare nel procedimento penale, e non già nel procedimento amministrativo, nonché nei confronti del destinatario di una sanzione che non ha conseguenze penali e ciò esclude che vada disapplicata la disposizione di cui all’art. 64 cod. proc. pen. (la disposizione di cui all’art. 63 cod. proc. pen. è inconferente perché riguarda le dichiarazioni indizianti in generale e non, nello specifico, l’inutilizzabilità ai sensi dell’art. 64, comma 3-bis, cod. proc. pen. delle dichiarazioni rese contra alios laddove non siano stati formulati gli avvertimenti di cui al precedente comma 3).

Tali considerazioni, inoltre, escludono che la questione, in quanto manifestamente infondata, possa essere oggetto di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia europea. Premesso che, per le ragioni sopraesposte, non trovano diretta applicazione al caso in esame le norme di cui agli artt. 47, 48 Carta Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, e 267 TTUE, va ribadito che il caso è comunque disciplinato dalle norme interne e che l’inapplicabilità all’acquirente di sostanze stupefacente del disposto normativo di cui all’art. 64, comma 3-bis cod. proc. pen. non si pone in contrasto né con le norme costituzionali, né con le norme dell’unione europea.