Le prassi distorte ci circondano ed oggi raccontiamo una vicenda singolare di una corte di appello che omette “qualsiasi comunicazione o notificazione in relazione alla modalità di trattazione del singolo processo”, essendo esse “desumibili dal ruolo di udienza, consultabile sul sito della Corte di appello”.
La Cassazione sezione 3 con la sentenza numero 12111/2025 ha esaminato l’ennesima “prassi” introdotta con “circolari”, prive di alcun fondamento normativo.
La Suprema Corte, premette che l’esercizio della richiesta di trattazione orale del processo, negozio processuale caratterizzato dalla irrevocabilità, costituisce l’esercizio di un diritto potestativo della parte idoneo, per effetto della sola sua formalizzazione, se tempestiva, ad attribuire la caratteristica della oralità al giudizio in questione, caratteristica che, evidentemente, nel caso di processo pluripersonale è estesa a tutte la parti del processo e non solamente a quella che abbia formalizzato la richiesta, si rileva che, nella presente occasione, siffatta richiesta era stata espressa, con atto del 2 agosto 2023, dalla avvocatessa M.B., del foro di Bologna, la quale la aveva tempestivamente presentata, essendo stata fissata la udienza di fronte alla Corte felsinea per il successivo 18 settembre 2023, in qualità di difensore dell’imputato K.K…
Per come emerge dalla documentazione trasmessa in data 1 ottobre 2024 dalla cancelleria della Corte di appello di Bologna su sollecitazione della cassazione, che, data la natura eminentemente processuale della eccezione formulata dalla difesa dei ricorrenti con il primo motivo di gravame, è ampiamente legittimata a sindacare sotto l’aspetto fattuale la fondatezza o meno della doglianza espressa dalla difesa degli attuali ricorrenti, la predetta Corte distrettuale ha segnalato come fosse prassi di tale ufficio omettere qualsiasi comunicazione o notificazione in relazione alla modalità di trattazione del singolo processo, essendo esse “desumibili dal ruolo dui udienza, consultabile sul sito della Corte di appello”.
Rileva la Cassazione come siffatta argomentazione, volta a sollevare la cancelleria della Corte di appello da ogni onere comunicativo, non abbia alcun fondamento normativo.
Ora, è ben vero che la ricordata disposizione di cui all’art. 23 bis del decreto-legge n. 137 del 2020 come modificato in sede di conversione con legge n. 176 del 2020, nulla prevede in relazione ad adempimenti successivi all’avvenuta formulazione della richiesta di trattazione orale del procedimento (apparente lacuna, questa, lodevolmente colmata per effetto della entrata in vigore del dianzi ricordato art. 598-bis cod. proc. pen., il quale, al comma 3, prevede che il provvedimento con il quale si prevede che il procedimento di appello sarà celebrato nelle forme partecipate “è comunicato al Procuratore generale e notificato ai difensori“), ma, è indubitabile che dell’avvenuta modificazione del rito debbano essere informate non solo le parti che eventualmente abbiano fatto istanza in tale senso (le quali, peraltro, stante la ricordata natura potestativa del diritto processuale da loro esercitato, potrebbero in realtà direttamente confidare sulla intervenuta modifica del rito stante la tempestività della loro richiesta) ma (principalmente) anche le altre parti processuali.
Ciò a cagione del fatto che non avendo previsto il legislatore che della richiesta di trattazione nella forma orale debba essere fatta comunicazione da parte di chi la abbia presentata alle altre parti processuali, questo sono, pertanto, quanto meno sotto il profilo formale, del tutto ignare della sua esistenza e del fatto che, in funzione di tale richiesta il processo si svolgerà nella forma “partecipata”.
La esigenza della comunicazione dell’avvenuto mutamento delle modalità di svolgimento del processo – per il cui adempimento non è ovviamente previsto alcun termine, dovendo comunque intendersi che essa debba essere fatta nella immediatezza ed i cui limiti temporali sono tali da essere assoggettati al discrezionale apprezzamento da parte del giudice del merito – discende immediatamente dalla applicazione dagli ordinari principi in tema di concreta possibilità di esercizio pieno del diritto di difesa e di parità delle armi fra le parti del giudizio, da intendersi violati laddove non si comunichi a tutte le parti che il giudizio a loro carico si svolgerà secondo determinate modalità che ne prevedono la partecipazione personale. In tale senso si è, d’altra parte già espressa questa Corte, ed a tale precedente qui si intende dare convintamente seguito, osservando come in tema di giudizio cartolare di appello celebrato nel vigore della disciplina emergenziale per il contenimento della pandemia da Covid-19, è causa di nullità assoluta, ex artt. 178, comma . 1, lett. c) e 179, comma 1, cod. proc. pen., l’omesso avviso ai difensori di fiducia dell’imputato dell’accoglimento della richiesta della parte civile di trattazione orale del giudizio, prevedendo tale rito la presenza obbligatoria dei predetti difensori (Corte di cassazione, Sezione III penale, 18 marzo 2024, n. 11170, rv 286046).
E che il vizio che ha minato la validità della instaurazione del procedimento penale di fronte alla Corte di Bologna, in quanto afferente ad una notificazione – quella riguardante la informativa relativa alle modalità di concreta celebrazione del giudizio – radicalmente omessa, possa pertinentemente rientrare fra le nullità di carattere assoluto riguardanti la vocatio in ius e non fra quelle di regime intermedio è approdo interpretativo della cassazione che è pervenuta (sulla riconducibilità alla fattispecie della nullità assoluta delle ipotesi di notificazione radicalmente omessa si veda anche, da ultimo: Corte di cassazione, Sezione I 23 aprile 2024, n. 17091, rv 286259).
Ma, si osserva per completezza argomentativa, neppure si ritiene che possa nella fattispecie intendersi sanato il vizio in questione – nella ipotesi in cui lo stesso fosse ritenuto, come peraltro opinato anche dalla Corte di legittimità, appartenere alla categoria degli atti affetti solo da nullità di carattere generale, ma a cosiddetto regime intermedio (così, infatti: Corte di cassazione, Sezione V penale, 3 marzo 2022, n. 7750, rv 282897; Corte di cassazione, Sezione VI penale, 1 febbraio 2022, n. 3673, rv 282750) – dalla circostanza, emergente dal tenore testuale della sentenza impugnata, che, non essendo presente in udienza il difensore degli odierni ricorrenti, la Corte di appello ha provveduto a nominare al suo posto un sostituto processuale ai sensi dell’art. 97, comma 4, cod. proc. pen., il quale non risulta avere eccepito alcunché in ordine alla ritualità della vocatio in ius del difensore fiduciario degli odierni ricorrenti.
La cassazione ha ritenuto, anche in questo caso, dando continuità ad un condivisibile orientamento giurisprudenziale (il quale, giova precisare, di fatto si pone in contrasto con altro indirizzo, secondo il quale – esercitando il difensore nominato ai sensi dell’art. 97, comma 4, cod. proc. pen. i diritti ed assumendo egli i doveri del difensore che sostituisce, lo stesso è tenuto a verificare l’eventuale sussistenza di nullità da eccepire tempestivamente, che risultano altrimenti sanate, così fra le tante: Corte di cassazione, Sezione II penale, 26 aprile 2022, n. 15892, rv 283095 – le nullità dì ordine generale a regime intermedio derivanti dall’omesso avviso a uno dei difensori di fiducia della data fissata per il giudizio deve essere eccepita, dall’altro difensore o dal sostituto eventualmente nominato ai sensi dell’art. 97, comma 4, cod. proc. pen., nel termine di cui all’art. 182, comma 2, cod. proc. pen., così, infatti, Corte di cassazione, Sezione II penale, 14 dicembre 2023, n. 49717, rv 285545), che deve, invece, ritenersi che l’omesso avviso al difensore di fiducia della data fissata per la celebrazione del giudizio di appello – cui va giustapposto, per quanto ora di interesse, anche l’avviso relativo all’avvenuta variazione delle modalità di celebrazione del giudizio – determina una nullità di ordine generale che, a discapito della sua qualificazione nell’ambito delle nullità a regime intermedio, non è sanata dalla mancata eccezione da parte del sostituto d’ufficio, nominato ex art. 97, comma 4, cod. proc. pen., del difensore fiduciario non avvisato (Corte di cassazione, Sezione V penale, 9 aprile 2020, n. 11756, rv 279037).
Con ciò, si badi, non si è inteso procedere ad una impropria dilatazione del concetto di nullità di carattere generale a regime intermedio, postulandone la diuturna rilevabilità, ma si è sostenuto che la facoltà, derivante dall’avvenuto mutamento del rito (da cartolare a partecipato), del difensore fiduciario dell’imputato, ancorché non si tratti dei difensore dell’imputato che ha chiesto la modificazione del rito, di prendere parte al giudizio impone di affermare che questi abbia diritto di essere avvisato dei tempi e dei modi a lui assegnati per esercitare siffatta sua facoltà.
Come è stato osservato, il rilevato vizio non è sanato dal fatto che all’udienza “partecipata” sia stata assicurata la formale difesa dell’imputato attraverso il meccanismo di sostituzione del difensore assente apprestato dall’art. 97, comma 4, cod. proc. pen.
Infatti, la nomina di un sostituto processuale del difensore designato (sia esso di ufficio ovvero di fiducia) dell’imputato presuppone, ove la stessa non comporti una inammissibile privazione per l’imputato del diritto ad essere difeso da un professionista da lui fiduciariamente scelto, che sia stato dato un regolare avviso ai titolari del diritto di difesa.
La detta sostituzione è, d’altra parte, consentita nelle sole ipotesi tassativamente previste dalla norma dianzi ricordata, fra le quali non rientra quella in cui la mancata comparsa del difensore fiduciario sia stata originata dalla omessa notificazione dell’avviso dell’avvenuto mutamento del rito e, pertanto, della informazione della facoltà ad esso difensore spettante di partecipare personalmente alla udienza.
La circostanza, pertanto, che il vizio in questione si è verificato “in giudizio” – derivando esso sia dalla omessa notificazione al difensore fiduciario dell’avviso relative alle nuove modalità di celebrazione del giudizio sia dall’avvenuta celebrazione di tale giudizio essendo stato rappresentato nel corso del medesimo l’imputato (nella fattispecie i due imputati) da un sostituto processuale del difensore fiduciario illegittimamente nominato – fa sì che, pur conservata la qualifica di nullità di carattere generale a regime intermedio della citata omessa notificazione, tale nullità è stata tempestivamente dedotta in quanto eccepita con il ricorso per cassazione dal difensore fiduciario pretermesso (nel senso ora esposto, sia pure con riferimento ad altra ipotesi di omessa notificazione: Corte di cassazione, Sezione VI penale, 9 settembre 2016, n. 37532, rv 268154).
Il rilevato vizio, comportante la integrale nullità del procedimento svoltosi di fronte alla Corte di appello di Bologna, con conseguente pieno assorbimento dei restanti motivi di impugnazione, impone l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata e la trasmissione degli atti alla predetta Corte territoriale affinché questa proceda nuovamente, nella forma partecipata e previ i regolari avvisi alla difesa dei due attuali ricorrenti, alla celebrazione del giudizio di appello a carico dei predetti.
TERZULTIMA FERMATA 