Cassazione penale, Sez. 1^, ordinanza n. 10445/2025, udienza del 28 gennaio 2025, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 69, comma 4, cod. pen., nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante prevista dall’art. 311, cod. pen., applicabile in forza della sentenza della Corte costituzionale n. 86 del 2024, sulla recidiva aggravata ai sensi dell’art. 99, comma 4, cod. pen., in riferimento agli artt. 3, 25 e 27 Cost.
Provvedimento impugnato
Con ordinanza emessa in data 18 ottobre 2024 il Tribunale di Roma, quale giudice dell’esecuzione, ha concesso ad AA l’attenuante di cui all’art. 311 cod. pen. in relazione alla condanna emessa dal Tribunale di Roma in data 30 maggio 2022 per il delitto di rapina aggravata di cui all’art. 628, comma 3, n. 1 e n. 3-ter, cod. pen. e per il delitto di cui all’art. 493-ter cod. pen., attenuante divenuta applicabile a seguito della sentenza n. 86 del 13 maggio 2024 della Corte costituzionale.
Il giudice della cognizione aveva calcolato la pena-base in relazione al delitto di rapina comprensivo dell’aumento previsto per l’aggravante privilegiata, quindi aveva concesso le attenuanti generiche, valutandole però solo equivalenti alla residua aggravante e alla recidiva reiterata, specifica e infraquinquennale, stante il divieto di prevalenza stabilito in relazione a quest’ultima.
Secondo il giudice dell’esecuzione, perciò, la concessione dell’attenuante in questione non può portare ad un bilanciamento diverso e ad una riduzione della pena, perché l’avvenuto riconoscimento della sussistenza della recidiva qualificata, da parte del giudice di merito, impedisce in ogni caso la valutazione di prevalenza della ulteriore attenuante su tale aggravante, in applicazione del divieto stabilito dall’art. 69, comma 4, cod. pen.
Ricorso per cassazione
Avverso l’ordinanza ha proposto ricorso AA, per mezzo del suo difensore articolando un unico motivo, con il quale deduce la sussistenza di una questione di legittimità costituzionale non manifestamente infondata dell’art. 69, comma 4, cod. pen. quanto al divieto di prevalenza delle attenuanti sull’aggravante della recidiva di cui all’art. 99, comma 4, cod. pen.
La Corte costituzionale ha già più volte dichiarato l’incostituzionalità di tale norma, per violazione degli artt. 3 e 27 Cost., soprattutto nei casi in cui essa limita l’effetto di attenuanti concesse per la modesta gravità del reato commesso o per l’atteggiamento psicologico del reo, in quanto la sua applicazione, impedendo di commisurare la sanzione alla effettiva gravità del fatto, contrasta con la finalità rieducativa della pena ovvero con la necessità di sanzionare in modo diverso situazioni differenti sul piano dell’offensività.
Decisione della Corte di cassazione
Il ricorso è fondato, e la richiesta di sollevare una questione di legittimità costituzionale dell’art. 69, comma 4, cod. pen. in relazione all’art. 311 cod. pen. deve essere accolta, per la sua rilevanza e non manifesta infondatezza.
…Rilevanza della questione di costituzionalità
Tale questione è, in primo luogo, rilevante.
Il giudice dell’esecuzione ha esplicitamente ritenuto applicabile l’attenuante di cui all’art. 311 cod. pen. al delitto per cui il ricorrente è stato condannato, per la minima gravità della violenza esercitata per commettere la rapina, consistita solo nel trattenere per le braccia la persona offesa al fine di sottrarle il portafogli a bordo di un autobus, e solo per la brevissima fase dello spossessamento.
Peraltro, ha necessariamente preso atto dell’applicazione dell’aggravante di cui all’art. 99, comma 4, cod. pen. da parte del giudice di merito, decisione vincolante stante il principio di intangibilità del giudicato, concludendo perciò per l’impossibilità di modificare l’entità della pena inflitta dal giudice della cognizione perché tale attenuante, pur aggiungendosi alle attenuanti generiche già concesse, rimane «ininfluente sul giudizio di bilanciamento che … non può comunque superare quello di mera equivalenza».
L’aggravante della recidiva è stata applicata sulla base dei molti e specifici precedenti penali del condannato, ma la decisione di ritenere le attenuanti generiche equivalenti e non prevalenti su di essa è stata motivata, dal giudice di merito, solo con il divieto di prevalenza stabilito dall’art. 69, comma 4, cod. pen.
Deve sottolinearsi che l’attenuante di cui all’art. 311 cod. pen., stabilita dal legislatore solo con riferimento ai delitti previsti dal Titolo I del Libro II del Codice penale, è ritenuta applicabile alla fattispecie di reato di cui all’art. 628 cod. pen. in virtù della sentenza n. 86 del 13 maggio 2024 della Corte costituzionale.
Questa, mutuando i principi espressi nella sentenza n. 120 del 2023, con cui l’illegittimità costituzionale derivante dalla mancata previsione dell’applicabilità di tale attenuante è stata dichiarata con riferimento al delitto di estorsione, principi peraltro già posti alla base delle analoghe decisioni assunte con la sentenza n. 68 del 2012, relativa al sequestro di persona a scopo di estorsione, e con la sentenza n. 244 del 2022, relativa al sabotaggio militare, ha ritenuto che l’omessa previsione di applicabilità di tale attenuante al delitto di rapina fosse contraria ai principi costituzionali di uguale trattamento per situazioni analoghe, e di individualizzazione della pena e della sua finalità rieducativa.
Nelle pronunce indicate, la Corte costituzionale ha rimarcato che la scelta legislativa di sanzionare con rilevante asprezza delle condotte di reato particolarmente gravi, in sé non sindacabile con riferimento alla fattispecie astratta in quanto involgente aspetti tipicamente politici, implica il rischio di irrogazione di una sanzione non proporzionata all’effettiva gravità del fatto, ove questo risulti immune dai profili di allarme sociale che hanno indotto il legislatore a stabilire, per la fattispecie astratta, quel trattamento sanzionatorio particolarmente severo. Questa valutazione risulta rilevante perché, di fatto, il divieto di prevalenza delle attenuanti sulla recidiva di cui all’art. 99, comma 4, cod. pen. comporta, nel caso di specie, che la pena per un fatto che il giudice dell’esecuzione ha motivatamente ritenuto essere di lieve entità, rimane eccezionalmente severa.
…Non manifesta infondatezza
La questione risulta, altresì, non manifestamente infondata.
La norma di cui all’art. 69, comma 4, cod. pen., come sostituita dall’art. 3, L. n. 251/2005, è stata già oggetto di diverse pronunce della Corte costituzionale, che ne hanno dichiarato l’illegittimità nella parte in cui non consente la prevalenza di specifiche circostanze attenuanti rispetto all’aggravante di cui all’art. 99, comma 4, cod. pen.
Con la sentenza n. 251 del 2012 è stata dichiarata l’illegittimità dell’art. 69, comma 4, cod. pen. nella parte in cui prevedeva il divieto di prevalenza dell’attenuante di cui all’art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990; con la sentenza n. 74 del 2016 la sua illegittimità è stata dichiarata anche nella parte in cui prevedeva il divieto di prevalenza dell’attenuante di cui all’art. 73, comma 7, d.P.R. n. 309/1990, e con la sentenza n. 201 del 2023 è stata dichiarata con riferimento al divieto di prevalenza dell’attenuante di cui all’art. 74, comma 7, d.P.R. n. 309/1990.
Con la sentenza n. 105 del 2014 è stata dichiarata l’illegittimità della norma nella parte in cui prevedeva il divieto di prevalenza dell’attenuante di cui all’art. 648, comma 2, cod. pen., e con la sentenza n. 188 del 2023 essa è stata dichiarata anche nella parte in cui prevedeva il divieto di prevalenza dell’attenuante di cui all’art. 648-ter.1, comma 2, cod. pen.
Con la sentenza n. 106 del 2014 è stata dichiarata l’illegittimità della predetta norma nella parte in cui prevedeva il divieto di prevalenza dell’attenuante di cui all’art. 609-bis, comma 3, cod. pen.
Con la sentenza n. 205 del 2017 la norma è stata dichiarata illegittima nella parte in cui prevedeva il divieto di prevalenza dell’attenuante di cui all’art. 219, comma 3, legge fallimentare.
Con la sentenza n. 73 del 2020 ne è stata dichiarata l’illegittimità nella parte in cui essa prevedeva il divieto di prevalenza dell’attenuante di cui all’art. 89 cod. pen. Con la sentenza n. 55 del 2021 l’illegittimità della norma è stata dichiarata nella parte in cui prevedeva il divieto di prevalenza dell’attenuante di cui all’art. 116 cod. pen.
Con la sentenza n. 143 del 2021 la norma è stata dichiarata illegittima nella parte in cui prevedeva il divieto di prevalenza dell’attenuante di cui all’art. 311 cod. pen. in relazione al delitto di sequestro di persona a scopo di estorsione.
Infine, con la sentenza n. 94 del 2023 tale illegittimità è stata dichiarata nella parte in cui prevedeva il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti, tra cui esplicitamente quella di cui all’art. 311 cod. pen., per i delitti puniti con l’ergastolo.
Queste ultime pronunce sono rilevanti perché hanno ritenuto l’illegittimità costituzionale del divieto di prevalenza posto dall’art. 69, comma 4, cod. pen., con riferimento alle attenuanti comuni e, specificamente, a quella di cui all’art. 311 cod. pen.
…Comune ratio decidendi della giurisprudenza costituzionale citata
La ratio decidendi comune di tutte le predette sentenze è stata indicata, nella pronuncia n. 94 del 2023, in primo luogo nella necessità che, stante la rilevante divaricazione tra la pena base del reato non circostanziato e quella derivante dall’applicazione dell’attenuante, il giudice possa operare l’ordinario giudizio di bilanciamento al fine di irrogare una pena che rispetti i principi di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost., di offensività della condotta di cui all’art. 25 Cost., e di proporzionalità della pena tendente alla rieducazione del condannato, di cui all’art. 27, terzo comma, Cost.
Una seconda ratio decidendi, di natura oggettiva, è stata individuata nella considerazione che alcune attenuanti hanno la specifica finalità, voluta dal legislatore, di bilanciare l’ampiezza del reato non circostanziato, che accomuna condotte marcatamente diverse, le quali necessitano perciò di una differenziazione nel trattamento sanzionatorio.
Una terza ratio decidendi, di natura soggettiva, è alla base, invece, delle pronunce relative ad attenuanti legate non alla minore offensività del fatto, ma solo alla ridotta rimproverabilità dell’autore, che incide sul carattere personale della responsabilità penale.
La questione qui sollevata muove dalla ratio decidendi sopra indicata come seconda, e che è stata posta alla base della decisione di illegittimità costituzionale n. 143 del 2021, relativa al divieto di prevalenza dell’attenuante di cui all’art. 311 cod. pen. in relazione al delitto di sequestro a scopo di estorsione.
Con tale sentenza, la Corte costituzionale ha riconosciuto a detta attenuante la «funzione di necessario riequilibrio del trattamento sanzionatorio», cosicché, stante la rilevante pena edittale stabilita per il delitto di cui all’art. 630 cod. pen., «la disciplina censurata, nel precludere al giudice, nel bilanciamento delle circostanze, la possibilità di prevalenza della diminuente del “fatto di lieve entità” sulla recidiva reiterata, finisce per disconoscere il principio della necessaria proporzione della pena rispetto all’offensività del fatto» e «vanifica la necessaria funzione mitigatrice della pena, che questa Corte, con la sentenza n. 68 del 2012, le ha riconosciuto».
Anche con riferimento al delitto di rapina, la sentenza n. 86 del 2024 della Corte costituzionale ha attribuito all’attenuante prevista dall’art. 311 cod. pen. la natura di «valvola di sicurezza» costituzionalmente necessaria, stante l’elevato minimo edittale previsto dall’art. 628 cod. pen., affermando essere illegittimo il diverso trattamento previsto per il delitto di estorsione (come modificato a seguito dell’intervento della sentenza n. 120 del 2023), e illegittima, per violazione dei principi di individualizzazione e di finalità rieducativa della pena di cui all’art. 27 Cost., l’omessa previsione della sua applicabilità.
Anche in relazione a questo reato, infatti, la predetta attenuante ha la finalità di adeguare la pena al concreto disvalore del fatto, adeguamento che risponde alla duplice funzione di rendere la responsabilità quanto più personale possibile, e di assicurare la finalità rieducativa della pena, che consegue anche alla proporzionalità tra la stessa e l’offesa arrecata.
Appare pertanto applicabile anche al delitto di rapina il dubbio di costituzionalità del divieto di prevalenza dell’attenuante di cui all’art. 311 cod. pen. sulla recidiva reiterata aggravata, previsto dall’art. 69, comma 4, cod. pen., per le ragioni esposte nella sentenza n.143 del 2021 sopra richiamata: anche in relazione a questo reato, infatti, tale divieto, «nel precludere al giudice, nel bilanciamento delle circostanze, la possibilità di prevalenza della diminuente del “fatto di lieve entità” sulla recidiva reiterata, finisce per disconoscere il principio della necessaria proporzione della pena rispetto all’offensività del fatto» e «vanifica la necessaria funzione mitigatrice della pena» che la sentenza n. 86 del 2024 le ha riconosciuto. L’impossibilità di applicare al delitto di rapina, di fatto, l’attenuante prevista dall’art. 311 cod. pen. a causa del divieto della sua prevalenza sulla recidiva di cui all’art. 99, comma 4, cod. pen. appare integrare, infatti, la violazione degli artt. 3, 25 comma 2 e 27 della Costituzione, così come richiamati ed applicati nelle sentenze della Corte costituzionale sopra citate.
La questione posta appare, pertanto, rilevante per la determinazione della pena nel giudizio di esecuzione pendente, e non manifestamente infondata avuto riguardo ai principi costituzionali di cui agli artt. 3, 25 e 27, commi 1 e 3, Cost.
…Dispositivo
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 69, comma 4, Codice penale, nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante prevista dall’art. 311 Codice penale, applicabile in forza della sentenza della Corte costituzionale n. 86 del 2024, sulla recidiva aggravata ai sensi dell’art. 99, comma 4, Codice penale, in riferimento agli artt. 3, 25 e 27 della Costituzione.
Dispone l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e sospende il giudizio in corso.
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia notificata al ricorrente, al Procuratore generale presso la Corte di cassazione, al Presidente del Consiglio dei ministri e sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
TERZULTIMA FERMATA 