La rivista Sistema Penale ha pubblicato di recente un bel saggio di Francesco Viganò, attuale vicepresidente della Corte costituzionale, sui criteri di commisurazione della pena e sulla discrezionalità di cui gode al riguardo il giudice (Viganò, Discrezionalità giudiziaria e principi costituzionali, in Sistema Penale, 6 marzo 2025, consultabile a questo link).
È un vero e proprio viaggio nell’universo della determinazione concreta della sanzione, tanto più prezioso ove si consideri, come avverte l’Autore, che “i principi costituzionali vengono di solito evocati e analizzati dai penalisti come strumento di controllo della legittimità costituzionale della legislazione penale o come criteri orientativi dell’interpretazione di quella legislazione da parte del giudice, ma ben più raramente come criteri ai quali debbono ispirarsi i giudizi discrezionali che la legge penale affida espressamente al giudice, come per l’appunto quelli sulla commisurazione della pena”.
Una lettura davvero interessante che si consiglia ai lettori in forma integrale.
La proposta di istituire un’udienza che segua all’affermazione della responsabilità dell’imputato, in cui trattare specificamente e nel contraddittorio tra le parti la questione della commisurazione della pena
Tra le tante suggestioni che l’Autore offre ai lettori, se ne vuole privilegiare una de iure condendo.
È contenuta nel paragrafo dedicato al diritto di difesa ed al principio del contraddittorio.
Viganò constata l’inesistenza di un “luogo processuale in cui le parti possano discutere funditus della pena che deve essere inflitta a un imputato giudicato colpevole dei reati ascrittigli, sottoponendo al giudice le evidenze necessarie per giungere a una determinazione relativa alla pena conforme ai criteri di legge e ai principi costituzionali”.
Manca dunque un contraddittorio dedicato in punto di commisurazione della pena sicché la decisione del giudice è assunta in solitudine, senza peraltro che la difesa, non fosse altro che per una fisiologica remora a sviluppare compiutamente prospettive che presuppongano la colpevolezza dell’assistito, vada oltre richieste subordinate minimali e per lo più di stile.
Il rimedio, nell’opinione dell’Autore, potrebbe essere “una riforma legislativa in grado di creare un luogo idoneo per queste valutazioni, successivamente alla decisione sull’an della responsabilità dell’imputato: un luogo in cui i diritti della difesa e il corollario del contradditorio, anche sulla prova, possano pienamente esplicarsi, in modo da fornire al giudice, in modo trasparente, tutti gli elementi necessari per la valutazione sulle conseguenze sanzionatorie del reato, enormemente incidenti sull’esistenza futura del condannato”.
Nella medesima prospettiva, del resto, si pone l’art. 545-bis, cod. proc. pen., con la previsione di un’udienza che segue alla richiesta dell’imputato condannato di applicazione di una pena sostitutiva diversa dalla pena pecuniaria e permette al decidente, nella pienezza del contraddittorio tra le parti, di acquisire ogni sorta di dato rilevante per la valutazione della richiesta medesima.
Viganò conclude così questo passaggio: “Vale la pena a questo punto di chiedersi, io credo, se da questo ancora embrionale esperimento possa germogliare, anche per il nostro paese, l’idea di una udienza di “sentencing” applicabile in via generale a valle della dichiarazione di colpevolezza dell’imputato per il reato ascrittogli: in modo da dare finalmente autonoma dignità alla fase, cruciale, di commisurazione della pena rispetto a quella precedente di valutazione dell’an della sua responsabilità, come da sempre accade in altri ordinamenti”.
È un invito che vale la pena raccogliere, soprattutto nel senso della riflessione sulle tante questioni cruciali e sulle altrettante criticità che si addensano attorno alla pena nel panorama interno.
Basti pensare, senza alcuna pretesa di esaustività, al dilemma, allo stato irrisolvibile, posto dal conflitto tra le indicazioni del codice penale sostanziale il cui art. 133 impone di tener conto della personalità del reo e quelle del codice di rito il cui art. 220, comma 2, vieta la perizia su tale personalità.
Oppure all’indebita promiscuità, quoad poenam, tra dati sul fatto e dati sulla personalità (si pensi ai precedenti penali e alla loro forte influenza negativa ai fini della concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena).
Oppure alla dipendenza della pena determinata in concreto da fattori eterogenei e dalla loro dislocazione frammentaria: la cornice edittale, peraltro già di per sé spesso dilatata eccessivamente tra minimi e massimi assai distanti, è solo il punto di partenza per l’attività commisuratoria; potranno poi inserirsi come fattori “perturbativi”, con un rilievo tutt’altro che trascurabile, le circostanze aggravanti ed attenuanti e i criteri del loro bilanciamento, il concorso formale e la continuazione, i poteri affidati al giudice dell’esecuzione e così via; lo stesso potrebbero fare indirizzi interpretativi della Consulta e delle Corti sovranazionali (si pensi, a tal proposito, alla sentenza n. 150/2021 della Consulta, citata da Viganò nel suo lavoro, la quale ha affermato la tenuta costituzionale dell’art. 595, comma 3, cod. pen., ma sul presupposto che il potere di scelta tra pena detentiva e pena pecuniaria sia esercitato sulla base delle indicazioni valoriali e di principio offerte dalla giurisprudenza costituzionale e convenzionale.
Oppure, infine, alla necessitata inadeguatezza della motivazione delle decisioni giudiziarie in punto di pena se si considera che la labilità dei criteri normativi obbliga il giudice ad affidarsi precipuamente al suo istinto che poi giustificherà a posteriori.
Inadeguatezza il cui effetto è la consegna al giudice dell’impugnazione di formule di puro stile e quindi inservibili al loro scopo, obbligandolo a sua volta a creare la motivazione assente più che controllarne la coerenza.
Di tutto questo e di molto altro ancora bisognerebbe parlare già solo per iniziare l’esplorazione di quella sorta di buco nero che è oggi la pena nel nostro ordinamento.
Noi proveremo a farlo.
TERZULTIMA FERMATA 